Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 29073 - pubb. 26/04/2023

Il Tribunale di Genova sui contratti derivati degli enti pubblici

Tribunale Genova, 21 Dicembre 2022. Est. Bianchi.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Natura aleatoria – Obblighi finanziari potenzialmente gravanti su esercizi successivi dell’Ente pubblico

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Idoneità a produrre impegni finanziari per l’Ente – Necessità di autorizzazione dell’Organo consigliare ex art. 42 comma 2 lett. i TUEL

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Contenuto del contratto – Costi impliciti – Elemento essenziale del contratto – Mancata indicazione nel contratto – Nullità

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Sottoscrizione nell’ambito di operazione di ristrutturazione del debito – Collegamento negoziale con indebitamento sottostante – Conseguente competenza dell’organo consigliare – Irrilevanza dell’upfront

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Omessa deliberazione dell’organo consigliare – Nullità

L’IRS è contratto intrinsecamente aleatorio in quanto comporta l’assunzione di obblighi finanziari che con ogni probabilità graveranno sugli esercizi successivi dell’Ente pubblico (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 “la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti da un Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l'amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un'eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio”).

Non può essere negato che il contratto IRS - in quanto sostanziale scommessa sull’andamento dei tassi di interesse – costituisce per l’Ente pubblico un vincolo negoziale che - almeno potenzialmente – comporta impegni finanziari per il periodo successivo alla sua sottoscrizione e conseguentemente – ai sensi dell’art. 42 comma 2 lett. i) TUEL – detto contratto deve essere autorizzato dal Consiglio comunale, in quanto implicante normalmente “spese che impegnano i bilanci per gli esercizi successivi”, materia di esclusiva competenza del Consiglio comunale.

Nel caso in cui l’IRS sia stato concluso al fine di rinegoziare il pregresso indebitamento rappresenta comunque anch’esso una fonte di indebitamento, in ragione del collegamento negoziale con un precedente mutuo, con conseguente competenza consiliare (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020: “deve perciò affermarsi che, ove l'IRS negoziato dal Comune incida sull'entità globale dell'indebitamento dell'ente, l'operazione economica debba, a pena di nullità della pattuizione conclusa, essere autorizzata dal Consiglio comunale”), apparendo conseguentemente irrilevante – al fine di decidere se lo swap implichi indebitamento – la previsione o meno di un upfront.

Il contratto derivato autorizzato dal Direttore dei servizi finanziari di Comune, su delega del Consiglio comunale e non già direttamente dal Consiglio è nullo, essendo la delega inammissibile in quanto l’art. 42 comma 4 TUEL afferma che le deliberazioni del Consiglio comunale sulle materie di sua competenza esclusiva non possono essere adottate – nemmeno in via d’urgenza - da altri organi del Comune o della Provincia, salvo quelle attinenti alle variazioni di bilancio adottate dalla giunta da sottoporre a ratifica del consiglio nei 60 giorni successivi a pena di decadenza, ipotesi non ricorrenti nel caso di specie. (Luca Zamagni e Matteo Acciari) (riproduzione riservata)

Segnalazione degli Avv.ti Luca Zamagni e Matteo Acciari – Axiis Network Legale