LIBRO QUINTO
Del lavoro
TITOLO V
Delle società
CAPO V
Della società per azioni
SEZIONE V
Delle azioni e di altri strumenti finanziari partecipativi

Art. 2358

Altre operazioni sulle proprie azioni
TESTO A FRONTE

I. La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, nè fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.
II. Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria.
III. Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l'assemblea. Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese.
IV. In deroga all'articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l'acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell'articolo 2357 e 2357-bis l'assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all'articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea.
V. Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società.
VI. L'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell'articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.
VII. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.
VIII. Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.
IX. Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.

GIURISPRUDENZA

BPVI – Investimenti finanziari – Operazioni “baciate” – Competenza Tribunale ordinario.
Sussiste quindi la competenza per materia del tribunale ordinario, e non quella del tribunale delle Imprese nell’ipotesi di contestazioni relative alla legittimità delle cd. operazioni “baciate”, laddove l’investitore faccia valere la violazione degli obblighi connessi alla qualità di intermediario finanziario della Banca con riguardo ad operazioni di investimento aventi ad oggetto prodotti finanziari; dette domande non afferiscono al rapporto sociale o, comunque, a questioni attinenti al rapporto tra socio e società, che viene in rilievo solo in via riflessa. (Pietro Adami) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 24 Marzo 2017.


Contratti finanziari – Acquisto di azioni di banca controllata dall’istituto collocante – Abbinamento con apertura di credito – Nullità .
L’acquisto di azioni di una banca con finanziamento concesso da un istituto di credito controllato dalla prima, in abbinamento alla concessione di apertura di credito, viola norme imperative, e la violazione è rilevata d’ufficio.
Può presumersi che la controllata abbia collocato le azioni di nuova emissione su sollecitazione della controllante in un’operazione di raccolta di capitali massiva.
La contestualità tra finanziamento e acquisto di azioni, l’assenza di provvista sul conto al momento del passaggio del’operazione di acquisto e il nesso di controllo tra le due società appaiono sufficienti ad affermare la violazione dell’art.2358 c.c., con conseguente nullità dell’operazione di utilizzo della provvista di fido.
Se l’impresa ha una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, l’abbinamento di prodotti può rappresentare pratica abusiva ai sensi dell’art.3, lett.d), della legge 287/90.
Al fine di verificare una pratica abusiva rileva l’operazione “com’è”, non la rappresentazione che ne è stata data sulla carta.
Alla nullità dell’atto segue lo storno dal saldo debitore: a) del capitale corrispondente all’investimento fatto; b) del delta di interessi indotto dai maggiori numeri debitori generati dal saldo capitale indebito. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Torino, 02 Febbraio 2017.


Società per azioni – Partecipazione paritetiche – Stallo decisionale (c.d. deadlock) – Compravendita di azioni a mezzo di “asta” privata tra i due soci al 50% – Concentrazione dell’intero pacchetto azionario in capo al miglior offerente – Operazioni sulle proprie azioni – Concessione di prestito per l’acquisto di azioni al socio risultato di conseguenza vincitore dell’asta – Violazione delle condizioni previste dall’art. 2358 c.c. – Nullità del finanziamento concesso – Affermazione.
Il divieto di assistenza finanziaria di cui all’art. 2358 c.c. comporta la nullità del finanziamento erogato dalla società per l’acquisto di azioni proprie in favore del socio. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 26 Agosto 2016.


Società per azioni – Partecipazione paritetiche – Stallo decisionale (c.d. deadlock) – Compravendita di azioni a mezzo di “asta” privata tra i due soci al 50% – Concentrazione dell’intero pacchetto azionario in capo al miglior offerente – Nullità del finanziamento concesso al vincitore per violazione dell’art. 2358 c.c. – Estensione della nullità al negozio di compravendita di azioni intervenuto tra il socio finanziato ed il terzo – Esclusione.
La sanzione della nullità, comminata al negozio di mutuo intervenuto tra la società ed un socio per violazione del precetto di cui all’art. 2358 c.c., non si estende al negozio di compravendita di azioni della società concluso dal socio illegittimamente finanziato dalla stessa con un terzo. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 26 Agosto 2016.


Società cooperativa per azioni – Banca Popolare – Operazioni sulle proprie azioni – Concessione di prestiti per l’acquisto di azioni proprie – Applicabilità della disciplina di cui all’art. 2358 c.c. – Oneri probatori.
La disciplina dell’art. 2358 c.c. in tema di prestiti e garanzie fornite dalla società per azioni per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie è applicabile anche alle società cooperative, in particolare alle banche popolari, attraverso il richiamo dell’art. 2519 c.c., non sussistendo alcuna ragione d’incompatibilità, a maggior ragione quando la banca stessa abbia dichiarato alle autorità di vigilanza la soggezione a tale disciplina, con la conseguenza che su di essa grava l’onere di dimostrare il rispetto delle condizioni e delle cautele imperativamente previste dall’art. 2358 c.c., mentre il socio finanziato è onerato di dimostrare, anche mediante presunzioni, la correlazione diretta tra i finanziamenti e gli acquisti o le sottoscrizioni di azioni. (Stefano Iorio) (riproduzione riservata) Tribunale Venezia, 29 Aprile 2016.


Società cooperativa per azioni – Violazione delle condizioni e cautele previste dall’art. 2358 c.c. – Conseguenze – Nullità dei finanziamenti o delle garanzie concessi – Inibitoria cautelare della richiesta di pagamento dei saldi passivi dei conti correnti.
Il mancato rispetto delle condizioni imposte dai commi 2 e ss. dell’art. 2358 c.c. per la concessione di prestiti o garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie determina la nullità dei finanziamenti o delle garanzie concessi, per l’espansione del divieto di cui al comma 1, e in via cautelare può inibirsi la richiesta della banca finanziatrice di pagamento dei saldi passivi generatisi sui conti correnti. (Stefano Iorio) (riproduzione riservata) Tribunale Venezia, 29 Aprile 2016.


Società cooperativa per azioni – Operazioni sulle proprie azioni – Concessione di prestiti per l’acquisto di azioni proprie – Nullità virtuale – Legittimazione ad agire del socio finanziato.
La nullità derivante dalla violazione dell’art. 2358 c.c. appartiene al novero delle nullità virtuali e può essere fatta valere dal socio finanziato, portatore di un interesse alla tenuta finanziaria e all’effettività del patrimonio della società di cui ha acquistato o sottoscritto azioni. (Stefano Iorio) (riproduzione riservata) Tribunale Venezia, 29 Aprile 2016.


Società di capitali - Compravendita di partecipazioni sociali - Vizi e difetti di qualità - Oggetto - Diritti ed obblighi trasferiti tramite la partecipazione - Valore economico - Esclusione - Dolo.
Il vizio ed il difetto di qualità in relazione alla compravendita di partecipazioni sociali, essendo queste attributive di un insieme di diritti ed obblighi in relazione a una società, può attenere, in via generale, unicamente alla qualità dei diritti e obblighi che in concreto la partecipazione sociale sia idonea ad attribuire. Non può riguardare, invece, il suo valore economico in quanto esso non attiene all'oggetto del contratto, ma alla sfera delle valutazioni motivazionali delle parti, in grado di assumere rilievo giuridico, come detto, solo ove, in relazione alla consistenza economica della partecipazione, siano state previste esplicite garanzie contrattuali, ovvero nel caso di dolo di un contraente, che renda annullabile il contratto. D'altra parte, è stato correttamente osservato che il patrimonio sociale appartiene alla società e non ai soci, i quali non sono titolari di un diritto reale sui beni sociali e subiscono, per effetto delle perdite del capitale sociale, solo un danno riflesso a causa della diminuzione del valore della loro partecipazione. In altre parole, le tutele apprestate dalla legge - sia nella fase genetica (vizi della volontà) sia in quella funzionale (ai fini dell'esatta e corretta esecuzione del contratto) - proteggono l'interesse del compratore rispetto a discrepanze che riguardano le partecipazioni compravendute, non il patrimonio sociale.

La cessione delle partecipazioni sociali (azioni o quote) è un atto di disposizione patrimoniale che non ha per oggetto direttamente i beni sociali, poiché il bene mobile trasferito è dato dalla partecipazione sociale stessa, la quale esprime l'insieme dei diritti patrimoniali ed amministrativi che qualificano, secondo la tipica disciplina legale, lo status di socio. Quindi, la differente consistenza dei beni patrimoniali della società non incide sull'oggetto del contratto, o sulla qualità della partecipazione, e la sopravvenienza di passività o la minusvalenza di cespiti attivi, per effetto dei quali il valore del patrimonio sociale risulti diminuito, non possono costituire un vizio rilevante ai sensi della disposizione prevista dall'art. 1490 c.c., qualora l'alienante non abbia espressamente assunto la garanzia circa la consistenza del patrimonio sociale (cfr., Tribunale Milano, 10 maggio 2006, n. 5414, ma anche Trib. Roma, 19 settembre 2011, Tribunale Milano, 14 settembre 1992 secondo il quale il valore dei beni sociali non è rilevante ai fini della cessione della partecipazione sociale, con la conseguenza che il minor valore di essi rispetto al previsto non costituisce vizio rilevante ai sensi dell'art. 1490 c.c. salvo che l'alienante non abbia espressamente assunto la garanzia del valore del patrimonio aziendale).

Al di fuori dell'ipotesi del dolo, il cedente risponde solo se ha assunto una conferente garanzia sul valore economico della partecipazione ceduta. In tutti gli altri casi va ribadita l'irrilevanza delle maggiori passività pregresse o delle minori attività, scoperte dall'acquirente successivamente al perfezionamento del contratto di cessione di quote, con conseguente perdita di valore delle stesse. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma, 05 Ottobre 2015.


Società di capitali - Compravendita di partecipazioni sociali - Garanzie - Situazione della quota ceduta - Situazione patrimoniale della società - Oggetto e distinzione.
In linea di massima, si possono individuare due tipi di garanzie: una relativa alla quota sociale oggetto del trasferimento (c.d. nomen verum) e una connessa alla situazione patrimoniale della società, le cui azioni/quote sono oggetto di cessione (c.d. nomen bonum); con riferimento alla prima, il cedente è tenuto solo a garantire che la partecipazione societaria ceduta è di sua proprietà e che ne può liberamente diporre, in assenza di vincoli, pesi o legami di sorta. Diverso è il discorso in relazione alla seconda garanzia, ricollegata al fatto che la partecipazione ceduta rappresenti effettivamente una determinata percentuale del capitale sociale e quel determinato valore economico, risultante dal bilancio (o, comunque, da una situazione patrimoniale) ad una certa data. In altre parole, questa seconda tipologia di clausole tende ad assicurare la consistenza patrimoniale e la capacità reddituale dell'impresa.

Così, il cedente può assumere anche detta ulteriore e distinta garanzia in ordine alla consistenza quantitativa e qualitativa della partecipazione ceduta, sulla base della situazione patrimoniale ad una determinata data; in tali casi il cedente è tenuto a dare due fondamentali garanzie: una relativa all'effettiva consistenza delle poste attive ed all'inesistenza di passività ulteriori e l'altra relativa alla corretta valutazione, in base ai principi contabili generalmente applicati, delle poste attive e passive inserite nel bilancio di riferimento.

L'interprete deve sempre partire dal dato contrattuale al fine di verificare l'assunzione o meno, da parte del cedente, di una garanzia in ordine all'effettivo valore della partecipazione, così da rendere lo stesso - per così dire - immune dall'incidenza negativa di sopravvenienze passive, purché riferite a periodi precedenti al perfezionamento della cessione.

Gli eventi relativi alla consistenza e alla redditività della società potrebbero incidere sul valore di mercato delle azioni, quale può risultare dal bilancio, dallo stato patrimoniale, e da ogni altro elemento che influisca sul loro valore ovvero sulla adeguatezza del prezzo pattuito e, quindi, in definitiva sulla convenienza economica dell'operazione di cessione, ma la corrispondenza o meno del valore del bene venduto al prezzo pattuito non attiene alle qualità intrinseche (essenziali o promesse) previste dall'art. 1497 c.c., in quanto la misura del prezzo pattuito è normalmente irrilevante, a meno che non siano invocati i presupposti che consentano la rescissione per lesione ultra dimidium ovvero l'errore sul prezzo è causa di annullabilità del contratto solo qualora sia consistito in errore sulla qualità del bene.

Ne consegue che sono insussistenti i presupposti della disciplina codicistica - anche per ciò che attiene alla disciplina della decadenza e della prescrizione - quando si tratti di garanzia fornita per le sopravvenienze passive della società che, seppure relative a fatti avvenuti prima della conclusione del contratto, si potranno manifestare anche a distanza di anni, senza che l'acquirente ne avesse potuto avere conoscenza prima. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma, 05 Ottobre 2015.


Società di capitali – Società per azioni – Riacquisto di azioni proprie – Applicabilità dell’art. 5 Reg. Consob 2273/2003 nel caso di esercizio di opzioni put – Esclusione

Società di capitali – Società per azioni – Riconoscimento di opzioni put al socio – Successive delibere assembleari di programmazione del riacquisto di azioni proprie – Omessa impugnazione delle delibere da parte del socio – Rinunzia tacita al diritto di opzione put – Non sussiste

Società di capitali – Società per azioni – Riconoscimento di opzioni put al socio – Successive delibere assembleari di programmazione del riacquisto di azioni proprie – Risoluzione del patto di opzione per impossibilità sopravvenuta – Non sussiste

Società di capitali – Società per azioni – Riconoscimento di opzioni put al socio –  Risolubilità del patto per eccessiva onerosità sopravvenuta – Non sussiste

Società di capitali – Società per azioni – Riconoscimento di opzioni put al socio – Inclusione nei divieti di prestiti e garanzie di cui all’art. 2358 c.c. – Non sussiste

Società di capitali – Società per azioni – Riconoscimento di opzioni put al socio – Nullità ex art. 2265 c.c. – Non sussiste

Avvocato – Liquidazione giudiziale del compenso – Regolamento di cui al DM 55/2014 – Rimborso forfettario spese generali – Variabilità tra 1% e 15% – Valore medio del 7,50% – Sussiste – Ragioni
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L’art. 5 del regolamento Consob n.2273/2003 disciplina le modalità di esecuzione dei programmi di riacquisto di azioni proprie delle società quotate in borsa e, quindi, si riferisce al caso in cui una società per azioni decida di procedere ad un numero non preventivamente determinato di negoziazioni da effettuarsi in luoghi deputati alle contrattazioni collettive; non rientra, pertanto, nell’ambito di applicazione di tale norma l’ipotesi di una negoziazione (nella specie: opzioni put) che costituisca adempimento di una specifica obbligazione preventivamente assunta nei confronti di un singolo soggetto. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

Non è configurabile una tacita rinunzia alle opzioni put, previste da una preesistente convenzione tra il socio e la società, nel caso in cui il socio, titolare del diritto di opzione, non abbia impugnato le successive delibere assembleari, volte a regolamentare i programmi societari di riacquisto di azioni proprie in conformità al disposto di cui all’art. 5 del regolamento Consob n.2273/2003, che disciplina le modalità di esecuzione dei programmi di riacquisto di azioni proprie delle società quotate in borsa. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’art. 5 del regolamento Consob n.2273/2003, che disciplina le modalità di esecuzione dei programmi di riacquisto di azioni proprie delle società quotate in borsa, non costituisce causa di risoluzione ex art. 1463 c.c., per impossibilità sopravvenuta per gli amministratori della società onerata, del patto di opzione put previsto quale adempimento di una specifica obbligazione assunta nei confronti di un singolo soggetto. Ciò in quanto le stesse delibere assembleari, adottate in attuazione della predetta norma regolamentare (anche a voler in tesi ammettere il loro carattere impeditivo dell’adempimento del patto di opzione) renderebbero imputabile allo stesso debitore l’asserita impossibilità di adempimento. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

Non è applicabile il disposto dell’art. 1467 c.c. ove l’asserita eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione della società onerata consista nel maggior prezzo delle azioni proprie, previsto per preesistenti opzioni put, rispetto a quello di mercato rilevabile all’atto dell’esercizio del diritto di opzione da parte del socio. il prezzo predeterminato nel patto di opzione costituisce, infatti, il contemperamento degli interessi dei paciscenti, rientrando nella normale alea contrattuale la determinazione del prezzo di riacquisto delle azioni proprie. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

L’art. 2358 c.c., con le espressioni prestiti e garanzie, si riferisce ad istituti che assolvano una funzione tipica di garanzia e vengano impiegati allo scopo di favorire l’acquisto di azioni della società; esula, pertanto, dall’ambito di applicazione della norma l’opzione di vendita concessa dalla società al socio in adempimento di obblighi convenzionalmente assunti e rivolti a garantire l’invariabilità del valore delle azioni, per soddisfare un interesse dei paciscenti del tutto diverso da quello di acquistare azioni della società. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

Il patto leonino può considerarsi nullo ex art. 2265 c.c. in presenza di due condizioni rappresentate dalla esclusione del socio, in via alternativa, da "ogni" partecipazione agli utili o alle perdite (ed a maggior ragione quando venga escluso da entrambe le forme di partecipazione indicate), a dalla inclusione del patto, in via di normalità, nel contratto sociale, sicché risulti caratterizzato dalla natura costante e totale della esclusione della partecipazione del socio dagli utili e/o dalle perdite; difettano entrambi i predetti requisiti nel caso di opzione put non contenuta né nello statuto della società né in un patto parasociale, ma in un contratto di compravendita nel quale il patto di opzione configuri modalità di corresponsione del prezzo e risulti funzionale all’interesse della società all’acquisto dello specifico oggetto dedotto in contratto, in conformità al disposto dell’art. 1322 c.c.. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)

La percentuale del 15%, fissata dall’art. 2, comma 2, del Regolamento di cui al DM 55/2014 per il rimborso forfettario delle spese generali costituisce l’entità massima riconoscibile a tale titolo, come si desume dalla previsione legislativa della fissazione di una “misura massima” da parte dell’art. 13, comma 10, L. 247/2012, espressamente richiamato nella relazione illustrativa al DM 55/2014; pertanto secondo il regolamento, ma anche secondo la legge, l’entità del rimborso forfettario può variare dall’1% al 15%. A fronte di tali dati normativi, la precisazione, contenuta nell’art. 2, comma 2, DM 55/2014, che il riconoscimento del rimborso forfettario per spese generali debba “di regola” aver luogo nella percentuale del 15% non vale ad individuare un limite vincolante - non previsto dalla legge - per il giudice che pertanto, in difetto di istanza adeguatamente motivata per l’applicazione della percentuale massima, può riconoscere, a titolo di rimborso spese generali in favore della parte vittoriosa, il valore medio, pari allo 7,50% della somma liquidata a titolo di compenso. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona, 26 Maggio 2014.