Massimario di Diritto Finanziario


SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO

Dichiarazione di visione del prospetto informativo e del documento integrativo e diversità di tutela tra servizi di collocamento e altri servizi di investimento. Investimenti finanziari – Dichiarazione di presa visione del prospetto informativo da parte dell’investitore – Necessità di valutazione di tale risultanza con le altre evidenze processuali

Servizi di collocamento e altro servizio di investimento – Diversità di tutela – Esclusione.
La dichiarazione dell’investitore con cui si dà atto della presa visione del prospetto informativo e del documento integrativo dello specifico investimento sottoscritto non ha valore di confessione stragiudiziale e non libera l’intermediario dall’onere di provare di aver adeguatamente informato il cliente circa le caratteristiche ed i rischi del prodotto finanziario. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata)

Confligge con i principi del diritto vivente, anche sul piano costituzionale, una diversità di tutela a seconda del tipo di intermediazione prestata che appare non giustificata anche ai sensi dell’art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata) Appello Torino, 02/03/2015.


Intermediazione finanziaria - Contratti stipulati fuori dai locali commerciali - Jus poenitendi - Facoltà di recesso del cliente - Ratio legis - Necessità di tutelare una meditata scelta di investimento..
Sulla ragion d'essere dello jus poenitendi previsto dall'articolo 30 del TUF le opinioni degli interpreti e degli studiosi sono sufficientemente univoche: è la circostanza che l'operazione d'investimento si sia perfezionata al di fuori dalle sede dell'intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l'investitore al dettaglio (la normativa non si applica agli investitori professionali, come chiarisce il secondo comma del citato art. 30), perché ciò significa che, di regola, l'iniziativa non proviene da lui. E' logico cioè presumere che, in simili casi, l'investimento non sia conseguenza di una premeditata decisione dello stesso investitore, il quale a tale scopo si sia recato presso la sede dell'intermediario, ma costituisca invece il frutto di una sollecitazione, proveniente da promotori della cui opera l'intermediario si avvale; sollecitazione che, perciò stesso, potrebbe aver colto l'investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell'efficacia del contratto, con la possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale appunto a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 03/06/2013.


Intermediazione finanziaria - Contratti stipulati fuori dai locali commerciali - Jus poenitendi - Facoltà di recesso del cliente - Interpretazione estensiva della disposizione di cui all'art. 30 del TUF - Necessità di assicurare la effettività della tutela del cliente - Previsione dell'art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE a garanzia di "un livello elevato di protezione dei consumatori" - Disparità di trattamento rispetto all'ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari..
A favore di un'interpretazione estensiva della disposizione di cui all'art. 30 del TUF, che sia in grado di meglio assicurare la tutela del consumatore, militano i principi generali desumibili dallo stesso testo unico, sicuramente ispirati all'esigenza di effettività dell'indicata tutela, cui dà ulteriore rinforzo la previsione dell'art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, che, nel garantire "un livello elevato di protezione dei consumatori", per ciò stesso impone d'interpretare le norme ambigue nel senso più favorevole a questi ultimi. Ma, soprattutto, milita in tal senso la difficoltà di giustificare, anche sul piano costituzionale, una disparità di trattamento tra l'ipotesi di offerta fuori sede di strumenti finanziari che sia fondata sulla diversa tipologia di servizio d'investimento reso dall'intermediario, quando del tutto analoga è la situazione di maggiore vulnerabilità in cui viene comunque a trovarsi il cliente per il fatto stesso che l'offerta lo raggiunge fuori dalla sede dell'intermediario o degli altri soggetti indicati dal primo comma del citato art. 30. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 03/06/2013.


Abusiva sollecitazione all'investimento in Moneta della Repubblica della Terra. Sanzioni amministrative - In genere - Moneta e strumenti di pagamento - Caratteristiche - Riconducibilità all'esercizio delle potestà pubblicistiche di emissione e gestione del valore economico - Necessità - "Moneta della Repubblica della Terra" denominata "dhana" - Qualificazione - Prodotto finanziario o forma di investimento - Conseguenze - Sanzione di cui all'art. 94, comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998 - Assoggettamento - Sussistenza..
Può essere qualificata moneta soltanto il mezzo di pagamento, universalmente accettato, che è espressione delle potestà pubblicistiche di emissione e di gestione del valore economico, in conformità agli obiettivi stabiliti dall'ordinamento nazionale e sovranazionale, con la conseguenza che la "moneta della Repubblica della Terra" - denominata "dhana" - non costituisce uno strumento di pagamento ex art. 1, comma 4, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ma si atteggia a prodotto finanziario ovvero ad investimento a titolo oneroso, riguardante l'offerta al pubblico di azioni o quote di partecipazione, rappresentative di un valore economico garantito da capitali di imprese. Pertanto, l'abusiva sollecitazione all'investimento, tramite siti "internet", avente ad oggetto l'offerta al pubblico di tale moneta è soggetta alle sanzioni amministrative di cui all'art. 94, comma 1, del TUF. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 02/12/2011.


Dichiarazione di operatore qualificato e dovere dell'intermediario di verifica della firma e dei poteri di colui che la sottoscrive. Intermediazione finanziaria - Diligenza dell'intermediario - Dichiarazione di operatore qualificato ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Dovere di verifica dei poteri - Sussistenza.

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Omessa sottoscrizione della dichiarazione ex articolo 31 regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Valutazione dell'adeguatezza dell'operazione - Contratti swap - Inadeguatezza - Sussistenza - Volume d'affari della società - Irrilevanza.

Collocamento di strumenti finanziari - Nozione - Estensione alla fattispecie di negoziazione - Esclusione..
L'intermediario che opera con diligenza deve essere in condizione di verificare (ad esempio mediante gli specimen di firma) i poteri di colui che, in rappresentanza della società, sottoscrive la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Premesso che, in mancanza di valida sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31, regolamento Consob n. 11522 del 1998, l'intermediario ha l'onere di valutare di volta in volta l'adeguatezza dell'operazione compiuta dall’investitore, non può ritenersi adeguata la sottoscrizione di swap da parte di un'impresa che non era solita operare sui mercati finanziari, non avendo a tal fine rilevanza l'ammontare del fatturato della stessa (nella specie di circa 5 milioni di euro). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La nozione di collocamento di strumenti finanziari contenuta nell'art. 31 del TUF deve essere intesa in senso tecnico e non può essere estesa a fattispecie diverse dalla vendita indifferenziata ad un numero non predeterminato di persone, tanto meno alla negoziazione pura e semplice. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 13/06/2011.


Sollecitazione all’investimento – Nozione e caratteristiche – Differenze con la negoziazione individuale – Conseguenze in tema di inapplicabilità dell’obbligo di consegna del prospetto informativo..
La distinzione tra sollecitazione all’investimento e semplice negoziazione (quest’ultima non soggetta all’obbligo di prospetto informativo) si pone essenzialmente sul piano dei destinatari dell’offerta, che, nel primo caso (sollecitazione) è una collettività indeterminata di persone, cui l’acquisto è proposto a condizioni standard uguali per tutti, mentre, nel secondo caso è il singolo cliente (o anche una pluralità di soggetti, purché determinati), cui i titoli vengono offerti di volta in volta, alle condizioni determinate dalle esigenze dell’acquirente e dal momento in cui l’operazione è eseguita.
Solo nel caso di sollecitazione all’investimento è previsto dalla legge l’obbligo di predisporre e pubblicare il prospetto informativo (art. 94 D.L.vo 58/98). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 30/11/2010.


Intermediazione finanziaria – Sollecitazione occulta all’investimento – Prova dell’offerta ad un numero indeterminato ed indistinto di risparmiatori – Necessità..
Deve escludersi che ricorra la fattispecie della sollecitazione occulta all’investimento rivolta ad un pubblico indifferenziato di investitori ove non venga fornita la prova che via sia stata un’offerta di fatto rivolta ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori non istituzionali in modo uniforme e standardizzato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 03/06/2008.


Intermediazione finanziaria – Sollecitazione all’investimento – Esclusione – Cessione di obbligazioni Cirio a clienti retail – Assenza del prospetto informativo – Legittimità..
In mancanza di sollecitazione ad un pubblico indiscriminato, è legittima, anche in assenza di prospetto informativo, l’operazione di cessione sul mercato secondario ad investitori individuali cd. retail di obbligazioni già in possesso di investitori istituzionali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Velletri, 27/09/2007.


Contratti in genere – Intermediazione finanziaria – Conoscenza Inosservanza di obblighi informativi – Nullità – Esclusione – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Risarcimento del danno – Ammissibilità – Criteri.
L’onere di conoscenza delle vicende inerenti lo specifico strumento finanziario trattato deriva dall’art. 26, co. 1, lett. e), del Reg. CONSOB n. 11522/1998, e comporta che l’intermediario dovrebbe di regola astenersi dal collocare un titolo di cui non conosca a fondo le caratteristiche. (Giuseppe Limitone) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 15/06/2007.


Sollecitazione all'investimento e sanzioni Consob. Sollecitazione all’investimento – Diffusa e ricorrente offerta alla propria clientela – Comminazione di sanzione a seguito di indagine Consob – Sussistenza..
Costituisce sollecitazione al pubblico risparmio la diffusa e ricorrente offerta ai propri clienti di una determinata obbligazione (nella specie Cirio Holding), specialmente ove tale comportamento emerga anche dalle sanzioni comminate dal Ministero dell’Economia a seguito di indagine conoscitiva della Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 08/05/2007.


Intermediazione finanziaria – Sollecitazione all’investimento e negoziazione – Onere della prova..
Qualora il risparmiatore, nel giudizio promosso nei confronti dell’intermediario per la violazione dei doveri allo stesso imposti dal contratto e dalle norme di legge venga dedotta la circostanza della sollecitazione all’investimento, grava sull’intermediario l’onere di provare che la fattispecie dedotta non integra la sollecitazione all’investimento ma la negoziazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catania, 23/01/2007.


Sollecitazione all’investimento – Natura pubblica e privata – Sostanza – Distinzione..
Affinchè una sollecitazione all’investimento sia qualificata come privata e non sia pertanto destinata al pubblico, è necessario che l’investimento in valori immobiliari non sia funzionale ad un collocamento dei valori medesimi tra il pubblico dei risparmiatori. In altri termini, se detti valori sono sottoscritti o acquisiti con l’intenzione di farne, subito dopo o una volta decorso qualche tempo, distribuzione tra i risparmiatori, anche l’originaria sollecitazione dovrà essere qualificata come pubblica. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 20/03/2006.


Sollecitazione all’investimento – Effettiva destinazione al pubblico dei risparmiatori – Prospetto informativo – “Offerta indiretta” – Natura – Effetti..
Pone in essere un comportamento che ben può essere definito “offerta indiretta” la banca che, in qualità di investitore istituzionale (e dunque con esonero dal prospetto informativo), abbia acquistato titoli di nuova emissione per i quali vi era un divieto di vendita diretta alla clientela retail ma che di fatto non abbia trattenuto i titoli medesimi nel proprio portafoglio in quanto li aveva già rivenduti, prima che venissero a materiale esistenza, ai piccoli risparmiatori.
In detta ipotesi, la banca, vendendo i predetti titoli nella fase del cd. grey market prima della loro materiale esistenza, si è addirittura “autofinanziata” per far fronte al pagamento del corrispettivo che era tenuta a versare alle emittenti/co-manager/partecipanti al consorzio, “drenando” la provvista presso la clientela e di fatto trasferendo su di essa il rischio del collocamento dei titoli unitamente al rischio della insolvenza della emittente.
In tale ipotesi, non solo può ravvisarsi una posizione di conflitto di interessi, ma prima ancora una violazione delle norme sul collocamento, sussistendo una interposizione fittizia dell’investitore istituzionale allo scopo di eludere la normativa più protettiva prevista per “l’offerta pubblica” diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 20/03/2006.


Sollecitazione all’investimento – Comunicazioni Consob – Natura regolamentare – Prevalenza del controllo giurisdizionale – Sussistenza..
L’esistenza di una comunicazione Consob, che esenta quelle che possono essere definite “offerte indirette” dall’obbligo di pubblicazione del prospetto, non vale ad escludere il sindacato del giudice sulla legittimità degli atti e dei comportamenti dell’intermediario e sulla loro rispondenza alle norme primarie e secondarie che regolano la materia, posto che le valutazioni degli organi di Vigilanza hanno natura meramente regolamentare e si pongono dunque su un piano diverso rispetto a quello del controllo giurisdizionale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 20/03/2006.


Sollecitazione all’investimento – Tutela di una molteplicità di soggetti – Controllo della Consob – Prospetto informativo – Negoziazione per conto proprio – Effetti..
La ratio della disciplina sulla sollecitazione all’investimento risiede nella tutela di una molteplicità di soggetti che potrebbero essere tratti in inganno da forme di pubblicità in prodotti finanziari di dubbia solidità; in ragione di ciò, tale normativa prevede un previo controllo di un ente pubblico (Consob) sulla veridicità delle informazioni diffuse. Analoga tutela non è, invece, prevista e reputata necessaria nel caso di un singolo cliente che intende investire su un particolare prodotto o strumento finanziario.Sul punto, va detto che la Banca d'Italia, nel bollettino economico n. 41/03 ha chiarito che "l'assenza del prospetto informativo previsto per le offerte pubbliche impedisce alle Banche, sia a quelle che sottoscrivono inizialmente i titoli sia a quelle che li acquistano dalle banche collocatrici, di sollecitare il pubblico a comprare i valori mobiliari.Le Banche possono tuttavia vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell'ambito di un'attività di negoziazione per conto proprio". Tribunale Trani, 31/01/2006.


Intermediazione finanziaria – Titoli destinati ad investitori istituzionali – Offering circular – Negoziazione sul mercato secondario – Ammissibilità..
L’assenza di prospetto informativo di titoli riservati ai soli investitori istituzionali impedisce agli intermediari autorizzati di sollecitare il pubblico all’acquisto dei titoli ma non di negoziarli ai propri clienti sul mercato secondario nella fase successiva al loro collocamento. Tribunale Padova, 13/01/2006.


Negoziazione di obbligazioni sul mercato secondario – Consegna del prospetto informativo – Esclusione..
La negoziazione di obbligazioni argentine sul mercato secondario non costituisce attività di collocamento o di sollecitazione all’investimento e non presuppone pertanto la consegna del prospetto informativo. Tribunale Milano, 25/07/2005.


Obbligazioni Cirio – Assenza di prospetto informativo e di rating - Cessione a risparmiatori retail – Negoziazione in conto proprio – Ammissibilità..
Le euro-obbligazioni Cirio, una volta emesse sull’euro mercato, sono state assunte “a fermo” da alcune banche e da queste successivamente vendute ad investitori istituzionali e successivamente ad altri soggetti nell’ambito di una attività di negoziazione per conto proprio che consente la cessione a risparmiatori privati anche di obbligazioni prive di prospetto informativo e di rating, diversamente da quanto si verifica nell’ipotesi di sollecitazione all’investimento. Tribunale Trani, 07/06/2005.


Sollecitazione all’investimento e negoziazione per conto proprio – Grey market – Obbligo del prospetto informativo – Insussistenza..
La negoziazione su base individuale da parte dell’intermediario per conto proprio o per conto terzi di titoli sul mercato secondario non costituisce sollecitazione all’investimento e non richiede pertanto la consegna del prospetto informativo e ciò anche in presenza di attività propositiva da parte dell’intermediario ed anche quando tale negoziazione abbia luogo sul nella fase cd di grey market. Tribunale Parma, 13/05/2005.


Intermediazione finanziaria – Sollecitazione all’investimento – Negoziazione per conto proprio o per conto terzi – Differenze..
La negoziazione per conto proprio o per conto terzi di strumenti finanziari acquistati nell'ambito di un sistema di scambi organizzati deve essere tenuta ben distinta dalla sollecitazione all'investimento, perché differenti ne sono i destinatari, un pubblico indiscriminato di soggetti, nel primo caso, il singolo cliente o risparmiatore, nel secondo.
Tale distinzione - che deriva dall'analisi del dettato normativo di settore - è conforme alla ratio legis , che vuole circondare di cautele l'appello al pubblico risparmio, al fine di evitare che il pubblico dei risparmiatori sia tratto in inganno da pubblicità e da altre forme di sollecitazione all'investimento in prodotti finanziari di dubbia solidità, imponendo un previo controllo di un ente pubblico (la CONSOB) sulla veridicità delle informazioni diffuse, mentre analoga tutela non si reputa necessaria nel caso un singolo cliente che manifesti l’intendimento di investire su un particolare prodotto finanziario. Tribunale Monza, 16/12/2004.


Negoziazione al grey market – Offering circular – Vendita di cosa futura..
Non rientra nell’ipotesi di sollecitazione all’investimento e presenta le caratteristiche della vendita di cosa futura l’offerta di titoli in assenza di prospetto informativo destinata ai soli investitori istituzionali, accompagnata da un semplice documento informativo (cd. offering circular) e caratterizzata da contrattazioni nella fase di grey market, contrattazioni che anticipano il momento della sottoscrizione dei titoli, la quotazione sul mercato ufficiale e la stessa disponibilità dei principali documenti informativi dell’operazione.Diversa è la modalità di negoziazione del titolo nella fase successiva di mercato secondario, in cui il titolo, già in possesso dell’investitore, viene negoziato con altro investitore. E’ questa una modalità del tutto legittima che deve avvenire secondo le regole estremamente dettagliate contenute nel TUF e nella regolamentazione attuativa emanata dalla Consob per disciplinare l’attività degli intermediari finanziari. Tribunale Roma, 08/10/2004.