LIBRO QUINTO
Del lavoro
TITOLO V
Delle società
CAPO IX
Direzione e coordinamento di società

Art. 2497-quinquies

Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento
TESTO A FRONTE

I. Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.

GIURISPRUDENZA

Postergazione - Disciplina di cui all'articolo 2467 c.c. dettata per le società a responsabilità limitata - Applicazione alle società per azioni - Ammissibilità - Presupposti.
La disciplina di cui all'art. 2467 c.c., oltre a soddisfare esigenze di tutela dei creditori che possono in concreto ricorrere non solo nell'ambito di società a responsabilità limitata ma anche nell'ambito di società per azioni c.d. chiuse (come posto in luce da Cass. n. 14056/2015), non è di per sé una disciplina singolare o isolata nel complessivo disegno del diritto societario, ma appare invece del tutto coerente con le linee fondanti di tale disegno, prevedenti, per lo svolgimento di attività di impresa in forma societaria, l'immissione da parte dei soci di capitale di rischio e il rinnovo di tale immissione nel caso di perdita del capitale originario, sicché, in tale contesto di norme (relativo in particolare alla disciplina dei conferimenti e agli obblighi di ricapitalizzazione), la valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori; si tratta, quindi, di un principio generale esplicitato dal legislatore solo per le società a responsabilità limitata, quali società tendenzialmente e ontologicamente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione in danno dei creditori, ma non per questo inapplicabile anche a società costituite in forma di società per azioni, laddove le stesse presentino, in concreto, situazioni organizzative che riecheggino quelle tipiche delle prime e, in particolare siano connotate da una base azionaria familiare o comunque ristretta; dalla coincidenza tra le figure dei soci e quelle degli amministratori; dalla connessa possibilità per il socio di apprezzare compiutamente (analogamente al socio di S.r.l. tipicamente dotato di poteri di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c.) la situazione di adeguata capitalizzazione della società. Questa conclusione è del resto avvalorata dalla disciplina di cui all'art. 2497-quinquies c.c. in tema di postergazione dei finanziamenti infra-gruppo, la quale prescinde dal dato formale della forma societaria per collegare la postergazione ad altra situazione ove il socio finanziatore, quale esercente attività di direzione e coordinamento rispetto alla società finanziata, è "tipicamente" in grado di valutare compiutamente la situazione di capitalizzazione della società. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 28 Luglio 2015.


Società - Rimborso dei finanziamenti - Attività di direzione e coordinamento - Applicazione ai finanziamenti effettuati dalla capogruppo o da altre società sottoposte a favore di società del gruppo - Applicazione a soggetti terzi con partecipazione indiretta - Esclusione.
L'articolo 2497-quinquies c.c., in tema di postergazione ex articolo 2467 c.c. del rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento, si riferisce all'ipotesi dei finanziamenti effettuati dalla capogruppo o dalle società ad essa sottoposte (le cosiddette società "sorelle"), a favore di società del gruppo e non è applicabile al rimborso dei finanziamenti effettuati a favore di soggetti che siano soci indiretti e non sia individuabile un rapporto diretto di direzione e coordinamento tra le parti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 16 Febbraio 2015.


Società - Direzione e coordinamento - Requisiti.
L’attività di direzione e coordinamento ai sensi degli articoli 2497 e 2497-quinquies c.c., è rinvenibile solo in presenza di un accentramento nella capogruppo delle funzioni gestorie fondamentali, inerenti alla società controllata, in grado di imporre l’unità dell’indirizzo amministrativo-gestionale attraverso l’esercizio di un’influenza dominante. Si tratta, in sostanza, dell'esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono  alla conduzione degli affari  sociali. Si ha, inoltre, controllo (e si presume, di conseguenza, l’attività di direzione e coordinamento) ai sensi degli artt. 2497 sexies e 2359 c.c., quando una società è in condizioni di esercitare un’influenza dominante su un’altra società, per effetto del possesso della quota maggioritaria di partecipazione nella stessa o per la sussistenza delle altre condizioni di cui all’art. 2359 c.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 16 Febbraio 2015.


Società - Società controllate e società collegate - Presupposti - Rapporto diretto - Necessità.
Secondo la lettera dell’art. 2359, comma 2, c.c., e secondo il più autorevole pensiero, il controllo in forza di particolari vincoli contrattuali è quello che deriva da rapporti contrattuali diretti tra le due società e non con soggetti terzi. Inoltre, ai sensi dell’art. 2359, comma 2, c.c., l’influenza dominante (individuante la situazione di controllo) dovrebbe essere rappresentata da un controllo diretto, visto che la norma di cui al secondo comma (che si riferisce al controllo indiretto) richiama solo le forme di controllo di cui ai numeri 1 e 2 del primo comma e non quella di cui al numero 3. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 16 Febbraio 2015.


Finanziamento dei soci - Crediti postergati - Applicazione dell’articolo 2467 c.c. ai rapporti in corso alla data del 1 gennaio 2004.
L’articolo 2467 c.c. è applicabile in via analogica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, effettuati alle condizioni previste dalla norma, in epoca precedente la riforma del diritto societario e quindi a tutti i finanziamenti che alla data del 1 gennaio 2004 erano ancora in corso e da rimborsare. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 20 Maggio 2014.


Finanziamento dei soci - Postergazione - Credito con natura eventuale - Diritto agli accantonamenti a riserva - Esclusione.
La postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. è finalizzata alla tutela dei creditori terzi e ciò vale a maggior ragione quando i finanziamenti siano erogati dai soci di società sottocapitalizzate e con compagini ristrette. L’apporto di capitale di rischio, ancorché sub specie mutui, non attribuisce, infatti, ai soci finanziatori di una società in crisi il diritto di concorrere in pari grado con gli altri creditori sociali, poiché, diversamente opinando, il rischio d’impresa verrebbe trasferito di fatto su costoro, il che dimostra, ulteriormente, come il credito del socio finanziatore sia, all’interno di una procedura fallimentare, non già e non tanto un credito semplicemente condizionato, quanto un credito del tutto eventuale, al più ammissibile al passivo con postergazione e senza alcun diritto agli accantonamenti a riserva, come invece disposto per i creditori effettivamente condizionali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 20 Maggio 2014.


Concordato preventivo – Crediti per finanziamento soci – Postergazione – Finalità – Tutela dei creditori terzi – Finanziamenti erogati in forma indiretta da parti correlate ai soci – Riconducibilità ai soci e applicazione degli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. – Mancata previsione di una classe ad hoc – Inammissibilità del concordato..
La postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. è finalizzata alla tutela dei creditori terzi; ciò vale a maggior ragione quando i finanziamenti siano erogati dai soci di società sottocapitalizzate e con compagini ristrette. L’apporto di capitale di rischio, ancorchè sub specie mutui, non attribuisce, infatti, ai soci finanziatori di una società in crisi il diritto di concorrere in pari grado con gli altri creditori sociali; diversamente opinando, il rischio d’impresa verrebbe trasferito di fatto su costoro. (Stefano De' Micheli) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 16 Maggio 2011.


Concordato preventivo – Crediti per finanziamento soci – Postergazione – Finalità – Tutela dei creditori terzi – Finanziamenti erogati in forma indiretta da parti correlate ai soci – Riconducibilità ai soci e applicazione degli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. – Mancata previsione di una classe ad hoc – Inammissibilità del concordato..
Ricorrono i presupposti oggettivi e soggettivi della disciplina della postergazione ex artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. anche nel caso di finanziamenti erogati in forma soggettivamente indiretta, poiché la ratio legis prescinde dalla necessaria identità formale del socio e del finanziatore; ciò si verifica sia nei casi di interposizione fittizia o reale, sia quando si tratti di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili ai soci. Secondo l’art. 2427 n. 22 bis c.c. e l’art. 98 Tuir, la correlazione sussiste quando vi sia identità degli interessi economici perseguiti e coordinamento dei relativi processi decisionali, cosicchè le operazioni di riferimento sono imputabili ai soci ancorchè eseguite da soggetti diversi. (Nella fattispecie è stato ritenuto operante il principio di correlazione ai soci, trattandosi di finanziamento effettuato da una srl partecipata in via esclusiva da altra srl controllata e amministrata dai soci della prima. (Stefano De' Micheli) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 16 Maggio 2011.