Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 519 - pubb. 01/07/2007

Informazione e onere della prova dell'intermediario

Tribunale Modena, 22 Gennaio 2007. Est. Bruschetta.

Nuovo processo societario – Immediata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto – Legittimità – Violazione del diritto di difesa dell’attore – Esclusione.

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Normativa di ordine pubblico – Esclusione.

Prodotto denominato “4 you” – Oneri probatori a carico dell’intermediario – Raccolta di informazioni sul profilo di rischio – Operazione in conflitto di interessi.

La facoltà per il convenuto di notificare immediatamente l’istanza di fissazione dell’udienza non viola le regole costituzionali in quanto l’udienza di discussione assicura il diritto di difesa dell’attore, il quale - ben sapendo del potere del convenuto di cristallizzare il thema decidendum ed il thema probandum - può dar luogo fin dall’atto introduttivo ad una completa discovery. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non possono essere considerate di ordine pubblico le regole fissate dalle lettere a) e b) dell’art. 21 del T.U.F. poiché la loro violazione non è stata sanzionata dalla legge. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ipotesi di contratto “4 you”, deve ritenersi sufficiente a soddisfare l’onere probatorio posto a carico degli intermediari finanziari dall’art 23, 6° comma del T.U.F. la dimostrazione dell’avvenuta raccolta delle informazioni sulla propensione al rischio ed alla consapevolezza finanziaria del cliente e dell’avvertenza che l’operazione era “in conflitto di interessi”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Doveri informativi dell’intermediario, rimedi, onere della prova e nesso di causalità

Fattispecie negoziali particolari, My way e 4you

Repubblica Italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale di Modena, Sezione Prima Civile, riunito nelle persone dei signori:

Emilia Salvatore Presidente

Eleonora De Marco Giudice

Ernestino Bruschetta Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nella controversia n° 239/2006 r.g.

promossa da

XX

Attore

Avv. G.F. Simonini

contro

Banca Agricola Mantovana S.p.A.

Convenuto

Avv. V. Corsini

omissis

Svolgimento del processo

XX conveniva davanti all'intestato tribunale di Modena la Banca Agricola Mantovana S.p.A. per sentire in principalità dichiarare la nullità ovvero l'annullabilità del contratto finanziario denominato "4 you" e quindi condannare l'Istituto di credito medesimo alla restituzione di quanto pagato ed al ristoro dei danni; ed in subordine, dichiarare la risoluzione del detto contratto finanziario per l'altrui inadempimento e condannare la medesima Banca alla restituzione della somma pagata ed al risarcimento dell'eventuale maggior danno.

Si costituiva la Banca Agricola Mantovana S.p.A. chiedendo il rigetto di tutte le avversarie domande.

Parte convenuta depositava istanza di fissazione dell'udienza di discussione.

Il presidente nominava il relatore, il quale pronunciava decreto di fissazione dell'udienza di discussione senza disporre la CTU e l'esibizione chieste dall'attrice.

All'udienza collegiale le parti illustravano trascritte conclusioni. Terminata la discussione, il tribunale si riservava la decisione

Motivi della decisione

1. Ad avviso di questo tribunale l'immediata istanza di fissazione della udienza di discussione - proposta dalla parte convenuta ai sensi dell'art. 8, comma 2, lett. c) - non viola regole costituzionali.

2. Il diritto difensivo viene difatti assicurato con l'udienza di discussione.

3. La preclusione conseguente alla proposizione dell'istanza di fissazione - in effetti - niente ha a che fare con l'esercizio della difesa.

4. Appartiene invero alla scelta difensiva dell'attore - che ben sa del potere del convenuto di cristallizzare il thema decidendum ed il thema probandum- dare o meno luogo fin dall'atto introduttivo ad una completa discovery.

5. L'attrice ha innanzi a tutto eccepita la nullità del contratto per violazione di norme imperative, indicate, particolarmente, negli artt. 21 e 23 TUF e nel regolamento CONSOB 11522/'98.

6. Deve essere – perciò - preliminarmente ricostruito l'accordo contrattuale.

7. Il contratto denominato "4 you" consiste essenzialmente in un mutuo cosiddetto di scopo, nel caso concreto di durata quindicinnale, erogato dalla banca convenuta a favore dell'attore e destinato: per circa il 60% all'acquisto di una obbligazione avente valore nominale superiore a quello della somma mutuata e degli interessi da corrispondere e che è rimborsabile allo scadere; e per circa il 40% all'acquisto di quote di fondi comuni di investimento in titoli il cui valore è destinato a variare a seconda dell'andamento del mercato.

8. Patti accessori sono: quello della dazione in pegno dell'obbligazione e dei titoli a garanzia del rimborso; titoli che rimangono depositati presso l'Istituto secondo il principio, della cosiddetta doppia separazione e quindi in proprietà esclusiva del mutuatario; il mandato alla gestione di cui è stata incaricata la stessa banca; un contratto d'assicurazione a favore della banca che per il caso di morte o di altra incapacità del mutuatario fa subentrare l'assicuratore nel rimborso dei ratei di mutuo; la facoltà riconosciuta al solo mutuatario di recedere dal contratto previo pagamento di un corrispettivo ex art. 1373 cc.

9. Tanto premesso, deve essere fatto notare come alla lett. c), del comma sesto, dell'art. 1, TUF, sia espressamente prevista "la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un'operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento"; il mutuo di scopo erogato dalla banca convenuta appare quindi all'evidenza approvato dalla legge.

10. Inoltre, deve anche essere evidenziato come l'obbligazione e le quote dei fondi comuni costituiscano strumenti finanziari lecitamente negoziabili secondo la previsione contenuta alle lett. b) e c), dei comma secondo, dello stesso art. 1, TUF.

11. Il mutuo di scopo e la destinazione della somma concessa all'acquisto dell'obbligazione e delle quote dei fondi comuni d'investimento sono stati quindi espressamente consentiti dalla legge e per tale ragione appare corretto affermare come essi non siano affatto in violazione di norme imperative e non presentino le altre fattispecie di nullità previste all'art. 1418 cc essendo inoltre stati rispettati gli obblighi della forma scritta e della prescrizione della consegna di un esemplare al cliente ex comma primo, dell'art. 23 TUF; peraltro, risultano espressamente sottoscritte anche le clausole che potrebbero in astratto presentare i caratteri della vessatorietà ex art. 1469 bis cc; disciplina, comunque, che non appare applicabile, venendo qui solamente in discussione la speciale normativa del TUF, specificatamente dettata in materia di tutela del risparmio investito.

12. Per identici motivi di tipicità delle fattispecie contrattuali dedotte, non sembrano contrari a norme imperative: il contratto reale di garanzia costituito dal pegno; l'incarico di gestione dato alla banca, possibilità peraltro anche consentita dal comma secondo, dell'art. 21 TUF; nonché l'assicurazione a favore del terzo; ed, infine, il corrispettivo pattuito ai sensi dell'art. 1373 cc per l'attribuzione dell'altrui diritto al recesso.

13. Con riferimento invece alle disposizioni contenute nel citato regolamento CONSOB, deve essere intanto osservato come parte delle stesse possano andare considerate attuative delle previsioni di cui alle lett. b) e c), comma primo, dell'art. 21 TUF.

14. Invero le norme appena sopra indicate obbligano la banca ad acquisire informazioni sulle conoscenze finanziarie del cliente e sulla sua propensione al rischio ed a declinargli l'eventuale proprio conflitto d'interessi.

15. Ad avviso del tribunale le regole di cui alle lett. b) e c) citate non devono tuttavia essere considerate di ordine pubblico poiché la violazione delle stesse non è stata sanzionata.

16. Nella concreta fattispecie pervenuta all'esame -peraltro - i documenti sottoscritti dall'attore dimostrano che le informazioni sulla sua consapevolezza finanziaria e sulla sua propensione al rischio furono effettivamente raccolte e che egli fu informato che l'"operazione" era in conflitto d'interessi; ciò che dal tribunale è ritenuto sufficiente a soddisfare l'onere probatorio che il comma sesto, dell'art. 23 TUF ha posto a carico dei soggetti che prestano i servizi finanziari; sicché nessuna violazione dell'art. 21 TUF è dato di rinvenire anche sotto questo ulteriore profilo.

17. Per tali ragioni.- sotto questi ultimi profili - nessun inadempimento può essere addebitato all'Istituto convenuto.

18. Infine l'attrice ha chiesto che il tribunale pronunci l'annullamento del contratto per dolo ovvero errore essenziale.

19. Con riguardo al dolo civile l'attrice allega di avere concluso il contratto a causa dell'inganno di chi gli ha "carpito" la firma.

20. Ma nessuna dimostrazione è stata data a riguardo.

21. E lo stesso dicasi con riferimento alla dedotta circostanza della conclusione del contratto "fuori sede".

22. Con riferimento all'errore è opinione del tribunale che l'integrale sottoscrizione del contratto e la sua esecuzione continuata per circa tre anni costituiscano elementi di prova indiziaria assolutamente sufficienti ad escludere quanto meno la riconoscibilità dello stesso da parte della banca ex artt. 1427 e 1431 cc.

23. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Modena, pronunciando nella causa e tra le parti in epigrafe emarginate:

·               Rigetta tutte le domande proposte dall'attore.

·               Condanna l'attore XX a rimborsare alla convenuta Banca Agricola Mantovana S.p.A. le spese processuali, liquidate in complessivi € 3.008,00; di cui € 2.000,00 per onorari ed € 1.000,00 per diritti; oltre a spese generali ed ad oneri contributivi e fiscali.

Così deciso in Modena, addì 12 gennaio 2007