Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 26393 - pubb. 11/01/2022

L’insinuazione del fideiussore che abbia pagato il creditore principale va fatta con riserva

Tribunale Vicenza, 30 Giugno 2021. Pres., est. Limitone.


Fallimento - Accertamento del passivo - Coobbligazione solidale - Fideiussione - Pagamento dopo il fallimento - Creditore principale già o non ancora insinuato - Questione da risolvere in sede di riparto parziale o finale



L’insinuazione del fideiussore che abbia pagato il creditore principale va fatta con riserva, sia già insinuato o meno quest’ultimo; al fine di evitare un doppio pagamento, il curatore collocherà nel riparto soltanto il creditore, ma comunicherà il riparto anche al fideiussore, per le eventuali sue contestazioni. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)


 

TRIBUNALE DI VICENZA

Prima Sezione

Il Tribunale, riunito in Camera di consiglio in persona di:

dr. Giuseppe Limitone Presidente rel.

dr. Giovanni Genovese Giudice

dr. Silvia Saltarelli Giudice

visto il ricorso che precede ed i documenti allegati, di cui al fascicolo n. 6816/2020, nella causa di opposizione allo stato passivo proposta da

Banca Monte dei Paschi di Siena spa

con l’avv. *;

nei confronti di

Fallimento O. Impianti & Engineering spa in liquidazione, in persona del Curatore

con l’avv. Giovanni Pezzin di Vicenza;

sentita la relazione del giudice incaricato;

ha pronunciato il seguente

DECRETO

L’opponente afferma spettargli la prededuzione sul credito sorto per l’intervenuto pagamento da parte del garante in corso di procedura, proprio in ragione del momento del pagamento e della vigenza contemporanea del contratto quadro destinato a regolare le future fideiussioni.

Lungi dal rilevare il mancato scioglimento del contratto quadro, come sostenuto per affermare la prededuzione, la fattispecie rientra appieno in quella, prevista dall’art. 62, co. 2, l.f., del pagamento integrale da parte del fideiussore, avvenuto in costanza di procedura.

Il principio di cristallizzazione impedisce che il fideiussore che ha pagato nel corso della procedura possa assumere nel passivo una posizione migliore di quella già occupata dal creditore soddisfatto, per cui se quest’ultimo – di cui sostanzialmente il garante prende il posto nel passivo - era collocato in chirografo, altrettanto in chirografo sarà collocato il garante pagante, a prescindere dall’epoca del pagamento, irrilevante ai fini del concorso.

Ne consegue l’applicazione dei principi dettati dalla giurisprudenza di legittimità per i casi de quibus.

“Il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale fallito ha natura concorsuale in quanto, oltre a trarre origine da un atto giuridico anteriore all'apertura della procedura fallimentare, esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto e può quindi essere esercitato dal "solvens" nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche quando questi non abbia chiesto e ottenuto in precedenza la insinuazione al passivo con riserva, ex art. 55 legge fall., della propria pretesa di rivalsa. (Cass. 17 gennaio 2008 n. 903).”

“Il credito di regresso del fideiussore, che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale, ha natura concorsuale, in quanto esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto, mutuandone la concorsualità, senza violare, quindi, il principio di cristallizzazione della massa passiva. Ne consegue che il fideiussore "solvens" può esercitare il credito di regresso, nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche qualora non ne abbia chiesto e ottenuto l'ammissione al passivo con riserva.”(…)“visto l'indirizzo di questa Corte, tra le ultime ribadito nella pronuncia dell'11/1/2013, n. 613, secondo cui l'insinuazione al passivo del credito del coobbligato può aver luogo solo se e nella misura in cui sia già avvenuto il pagamento, che configura il fatto costitutivo del diritto al regresso o della modifica in sede di surrogazione o della sua assunzione, nel rapporto principale, della veste di unico creditore, in quanto l'ammissione al passivo dei crediti con riserva esige una situazione soggettiva non dispiegabile con pienezza soltanto per difetto di elementi accidentali esterni, diversi dal pagamento futuro al creditore comune. Ne consegue che il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale ha natura concorsuale, in quanto esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto, mutuandone la concorsualità, senza violare, quindi, il principio di cristallizzazione della massa passiva: il fideiussore solvens quindi può esercitare il credito di regresso, nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche qualora non ne abbia chiesto e ottenuto l'ammissione al passivo con riserva (così la pronuncia del 4/7/2012, n.11144).” (Cass. 13 luglio 2017 n. 17413).

E questo a prescindere dal contratto quadro, e dal suo eventuale scioglimento, essendo destinato solo a regolare le successive fideiussioni, ognuna delle quali è regolata, nel concorso, dall’art. 62 l.f.

Per quanto riguarda la pretesa ammissione con riserva del credito del fideiussore che non abbia adempiuto integralmente, la giurisprudenza di legittimità ha affermato il seguente principio: “Il fideiussore che, escusso dal creditore garantito, non abbia provveduto al pagamento del debito, non è legittimato a proporre istanza di fallimento contro il debitore principale per il solo fatto di averlo convenuto in giudizio con l'azione di rilievo ex art. 1953 c.c., atteso che tale azione non lo munisce di un titolo astrattamente idoneo ad attribuirgli la qualità di creditore concorsuale in caso di apertura del fallimento, né il diritto del fideiussore al regresso (o alla surrogazione nella posizione del creditore principale) può sorgere, ancorché in via condizionale, anteriormente all'adempimento dell'obbligazione di garanzia.” (Cass. 11 novembre 2020 n. 25317).

Si ritiene tuttavia quanto segue, optando per l’ammissione al passivo con riserva del credito del fideiussore che abbia pagato in parte il creditore, quale credito sub condicione.

 

L’applicabilità dell’art. 61 l.f.

La norma di cui all’art.61 l.f. stabilisce che “il creditore di più coobbligati in solido concorre nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti, per l’intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento”, e che “il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito”.

La ratio della norma è quella di consentire al creditore la piena soddisfazione del suo credito, evitando che – nei riparti fallimentari – possano essere pagati, anche solo in parte, dei coobbligati del debitore principale, prima che il creditore stesso sia stato pagato per l’intero, sottraendogli le risorse (che non sempre sono esaustive) della liquidazione fallimentare.

E’ assodato che la norma si applichi anche ai rapporti tra coobbligati non tutti falliti, benché la dizione letterale sia più restrittiva (“regresso tra i coobbligati falliti”), poiché la ratio legis è la medesima (cfr. Cass. 10 gennaio 1966 n. 188).

Quanto alla compresenza del creditore e del coobbligato nello stesso stato passivo, perché entrambi ammessi (uno con riserva di soddisfazione dell’altro), si ritiene che essa non sia del tutto anomala, e che anzi il Legislatore la abbia ben avuta presente quando ha dettato le norme di cui al sistema degli artt.61-63 l.f., atteso che se è vero (in base all’art.63 l.f.) che il coobbligato o fideiussore del fallito con pegno o ipoteca sui beni di lui a garanzia della sua azione di regresso può concorrere nel fallimento per la somma per cui ha garanzia reale e che il creditore può farsi assegnare il ricavato della vendita dei beni costituenti il pegno o l’ipoteca, è evidente che il creditore deve già trovarsi ammesso allo stato passivo insieme con il fideiussore (che agisce in regresso) con garanzia reale, altrimenti il meccanismo non può funzionare, poiché la sede della risoluzione delle spettanze tra i due creditori (principale e in regresso) rimane sempre quella del riparto, al quale entrambi devono poter partecipare (almeno in astratto).

Analogamente, sarà la sede del riparto quella in cui si risolveranno tutte le questioni relative alle spettanze tra il creditore principale e quello che agisce in via di regresso, però senza garanzia reale, che risulterà tra i creditori condizionali.

E’ solo la legittimazione all’esercizio del diritto che è differita al momento dell’integrale pagamento del creditore principale, mentre il diritto di rivalsa esiste sin dal sorgere dell’obbligazione principale (quindi anteriormente all’apertura del concorso).

Una ulteriore argomentazione si ravvisa nella legge fallimentare.

Si osserva che l’art.113 n.3 l.f. prevede l’accantonamento per i crediti che non possono “farsi valere” contro il fallito se non previa escussione di un obbligato principale, il che significa che un accantonamento va disposto per un creditore ammesso al passivo che non partecipa ai riparti, quindi l’espressione “farsi valere” non preclude l’ammissione al passivo, ma solo il riparto: vi è cioè un credito che viene insinuato ed ammesso al passivo, ma che non può farsi valere prima dell’escussione dell’obbligato principale, il che significa che il credito è fatto valere solo in sede di riparto e non prima, con l’insinuazione.

Da ciò si ricava che il Legislatore ha voluto prevedere il caso di crediti ammessi al passivo, che non partecipano ai riparti, riservando a questa fase l’esercizio del concreto diritto di credito, cosicché “far valere” il credito non significa insinuarsi, ma solo partecipare ai riparti.

Si ricava altresì conferma che l’art.63 l.f. non è norma eccezionale, ma coerente al sistema del trattamento delle obbligazioni solidali in ambito concorsuale.

Ecco perché nell’art.61 l.f. l’espressione “può essere esercitato” va riferita alla fase dei riparti, nel senso che il regresso tra coobbligati può essere esercitato (cioè: il coobbligato può partecipare ai riparti) solo dopo che il creditore è stato soddisfatto per l’intero credito.

In ragione di ciò, si ritiene sistematicamente coerente, nonché armonizzante sul piano operativo, ritenere che l’esercizio del regresso, precluso al coobbligato fino al pagamento integrale del comune creditore, vada riferito non all’insinuazione al passivo, che pertanto non è preclusa, ma al riparto (parziale o finale), che sarà precluso fino al verificarsi della condizione legale.

 

Creditore insinuato al passivo ed ipotetica duplicazione dei crediti ammessi.

Né si può temere nel caso di specie che vi sia duplicazione dei crediti ammessi, per l’intero quello del creditore principale, e per la somma pagata quello del fideiussore.

Questo argomento dovrebbe essere dirimente per escludere l’ammissione al passivo del fideiussore escusso dopo il fallimento, con il creditore ancora insinuato al passivo.

Per vero, la situazione non sarebbe dissimile da quella – che è invece normalmente ammessa - del fideiussore che abbia pagato dopo il fallimento, e che si sia insinuato e sia stato ammesso al passivo prima del creditore, il quale però si può sempre insinuare dopo di lui.

In questo caso, e in attesa dell’eventuale insinuazione del creditore principale, il debitore coobbligato dovrebbe essere ammesso con riserva di verificare l’integrale soddisfazione del creditore, qualora si insinui successivamente, condizione da accertare in contraddittorio in sede di riparto.

Gli accantonamenti a favore del coobbligato (dovuti in ragione della riserva, ex artt.113 n.3, 95 co.2° e 55 co.3° l.f.) resterebbero a vantaggio del creditore principale, se e quando si insinuerà successivamente.

Questa situazione va risolta collocando infine nel riparto (parziale o finale) soltanto colui che ha diritto, dopo aver esaminato la documentazione del caso, dando la preferenza al creditore non ancora integralmente soddisfatto, e comunicando il riparto anche all’escluso, per consentire le sue eventuali osservazioni, alle quali potrebbe seguire l’impugnativa dello stesso.

Infine, è fuori discussione l’interesse del fideiussore ad essere ammesso al passivo con riserva, in quanto nessuno può mai garantire al coobbligato in via di regresso: a) che il creditore principale manterrà l’insinuazione per consentire la piena sostituzione a sé dello stesso coobbligato, senza dichiarare di rinunciarvi non appena pagato; b) se il pagamento integrale avvenga in sede di riparto (parziale o finale) durante il fallimento, che il coobbligato troverà capienza nei riparti successivi all’intervento in sostituzione, che sarebbe in ogni caso precluso se il pagamento del creditore avvenisse in sede di riparto finale, con un residuo a favore dei creditori con grado successivo, i quali lucrerebbero la sopravvenienza destinata invece al coobbligato rimasto fuori del riparto, perché non ammesso al passivo.

 

Rapporti tra l’insinuazione del coobbligato e l’insinuazione del creditore.

L’ammissione al passivo del fideiussore che abbia pagato va fatta con riserva, sia già o meno insinuato il creditore garantito.

Al fine di evitare un doppio pagamento, il curatore collocherà nel riparto (parziale o finale) soltanto il creditore principale, ma comunicherà il riparto medesimo anche al fideiussore, al fine di eventuali contestazioni che il fideiussore potrà sollevare affermando ad esempio di avere pagato per l’intero.

In quella sede, delle osservazioni al riparto prima e poi mediante impugnazione del riparto, si dovrà accertare chi ha diritto ad essere pagato.

 

Diritti del creditore condizionale.

Il credito del fideiussore è condizionale e va ammesso con la riserva di verifica dell’attuazione della condizione (pagamento integrale del creditore principale).

Diverso è il credito solo eventuale e futuro, che non può essere ammesso al passivo, in quanto ha origine causale postconcorsuale.

Il creditore condizionale ha il diritto di avere l’accantonamento (art.113 n.3) e il diritto di voto nel concordato (art.127).

Entrambi questi diritti vanno intesi, anche con riguardo alla presente fattispecie, nel senso che l’accantonamento dovrà essere fatto a favore del fideiussore pro quota, cioè nei limiti della quota di regresso del coobbligato, e altrettanto vale per il diritto di voto che verrà calcolato solo sulla quota di regresso ammessa al passivo e sempre che non voti già il creditore principale, così come il coobbligato non partecipa ai riparti se già vi partecipa il creditore principale.

Conseguentemente, se, come in questo caso, il creditore è insinuato per l’intero, il curatore (se non accerta il pagamento integrale del creditore principale, nel qual caso non dovrà effettuare alcun accantonamento, ma pagherà direttamente il coobbligato) dovrà provvedere all’accantonamento della quota di regresso fatta valere.

La duplicazione (rectius: l’aumento fittizio della massa passiva) è possibile: se il credito principale è di 100 e il creditore ha già ricevuto 80 dal fideiussore, quest’ultimo si insinuerà per 80; poniamo che il curatore paghi il 20%, cioè la somma che manca al creditore per arrivare a 100, credito insinuato per intero fino a completa soddisfazione; al fideiussore spetterebbe 16 (20% di 80), ed è la quota da pagare nello stesso riparto insieme al creditore principale (che va contestualmente a soddisfarsi per l’intero, così realizzandosi la condizione di pagamento a favore del coobbligato), o da accantonare per il riparto successivo, secondo le concrete disponibilità della procedura e la attuale capienza del credito del fideiussore.

Infatti, se il credito del fideiussore fosse contestualmente capiente (per la somma pagata) a quello del creditore principale (per l’intero), egli potrebbe partecipare al primo riparto utile per soddisfare entrambi.

Se così non fosse, poniamo che, invece di 8, possa ricevere solo 6, allora il curatore può anticipargli la somma che ha in quel momento disponibile, salva l’ulteriore distribuzione nel riparto successivo, tutto nel rispetto del livello di collocazione e della par condicio creditorum.

Gli effetti (per gli altri creditori sul piano della par condicio) non sarebbero però diversi se si ammettesse l’insinuazione del coobbligato solo dopo l’avvenuto pagamento del creditore principale e la sua estromissione dallo stato passivo: se ci fosse comunque capienza per il coobbligato, nessuno avrebbe a dolersi della sua anticipata ammissione al passivo (con accantonamento); se, invece, non ci fosse capienza, allora il coobbligato lasciato fuori del fallimento fino a totale soddisfazione del creditore principale potrebbe subire un danno perché le somme a lui spettanti (nell’esempio: 16) potrebbero venire distribuite nello stesso riparto (che potrebbe essere il riparto finale, o comunque l’ultimo) a favore di creditori a lui postergati nella virtuale collocazione.

 

Conclusioni.

Il credito deve pertanto essere ammesso con riserva di verifica della integrale soddisfazione del creditore principale, da effettuare in sede contestuale di riparto, in via chirografaria.

Poiché il fideiussore che ha pagato può essere ammesso al passivo del fallimento di altri coobbligati, o comunque escuterli, il curatore di questo Fallimento, prima di procedere ad un qualsiasi riparto in favore del fideiussore, dovrà verificare altresì che questi non sia stato già soddisfatto, e in quale misura, da parte di un coobbligato (o del suo fallimento).

L’opposizione è pertanto parzialmente fondata.

Ritenute incontestate o assorbite le questioni non trattate.

Ritenuto equo compensare le spese per metà, per la parziale reciproca soccombenza, tenuto conto che nelle memorie di replica sono state sostanzialmente ripetute le argomentazioni già esposte negli atti introduttivi, per cui vengono considerate soltanto la fase di studio e quella introduttiva, ai valori medi.

 

P. Q. M.

visto l’art. 99 l.f.;

ogni altra istanza rigettata;

in parziale accoglimento dell’opposizione;

ammette Banca Monte dei Paschi di Siena spa in chirografo al passivo del Fallimento opposto per il credito di € 732.901,26, con riserva di verifica dell’integrale soddisfazione del creditore ammesso, da compiere in sede contestuale di riparto, in ogni caso con esclusione di interessi e spese maturati dopo la dichiarazione di fallimento, e altresì subordinatamente alla verifica dell’eventuale pagamento (e in quale misura) da parte dei coobbligati (o del loro fallimento);

manda al Curatore per l’opportuna variazione dello stato passivo;

condanna Banca Monte dei Paschi di Siena spa al pagamento delle spese della presente fase in favore di Fallimento O. Impianti & Engineering spa in liquidazione, che si determinano (già dimidiate) in complessivi e forfetari € 4.750,00, oltre agli accessori di legge.

Vicenza, 10.6.2021.