Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23722 - pubb. 12/06/2020.

Concordato preventivo in continuità e recesso della P.A.

Tribunale di Ravenna, 22 Febbraio 2019. Pres. Sereni Lucarelli. Est. Farolfi.

Concordato preventivo – Continuità – Disciplina processuale del meccanismo autorizzatorio – Libera recedibilità da parte della p.a. e scorrimento delle graduatorie

L’applicabilità del citato art. 186 bis l.f. – quale norma che disciplina lo statuto necessario dell’impresa in concordato con prosecuzione dell’attività – o piuttosto, come questo Collegio ritiene, del già citato art. 110 l.f. nella parte in cui contiene una disciplina processuale del meccanismo autorizzatorio, conduce in modo sinergico a rendere inoperante quel meccanismo di libera recedibilità da parte della p.a. e scorrimento delle graduatorie che, del resto, frustrerebbe le stesse esigenze di tutela dell’impresa in crisi non fallita e di difesa dei livelli occupazionali.

Il provvedimento autorizzatorio va reso dal collegio, contenendo da questo punto di vista la norma dell’art. 110 una indicazione del G.d. quale organo decidente che è applicabile soltanto post ammissione alla procedura, nonché in coerenza con quanto richiesto dall’art. 161 co. 7 l.f., al cui genus in ultima istanza il ricorso in esame si riconduce quale species. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

TRIBUNALE DI RAVENNA

Ufficio fallimenti

Il Collegio, composto dai seguenti magistrati

Dott. R. SERENI LUCARELLI Presidente

Dott. A. FAROLFI Giudice rel.

Dott. P. GILOTTA Giudice

letto il ricorso dep. il 20/02/2019 da C. soc. coop., avente ad oggetto la richiesta di autorizzazione al subentro, ex art. 110 co. 4 D. Lgs. 18/04/2016, n. 50 (c.d. Nuovo Codice Appalti), nei contratti avente ad oggetto lavori pubblici, stipulati in Italia, meglio indicati nell’all. 2 e di seguito sinteticamente riepilogati:

Circumetnea tratta …;

Metro …;

Metrotranvia ….;

…-lavori cimiteriali;

Roma …;

Ospedale …;

Bacino …;

Depuratore …;

Ospedale dei …;

Sistema … Ravenna;

visto il parere favorevole reso dai Commissari giudiziali nominati ai sensi del novellato art. 161 co. 6 l.f.;

richiamato il proprio precedente decreto in data 29/01/2019 con il quale si è già provveduto, per ragioni di urgenza indicate dalla ricorrente, in relazione ad uno dei contratti dianzi ricordati (Ospedale Camerano/Ancona Sud), accogliendo l’istanza di autorizzazione a dare esecuzione alle obbligazioni contrattuali assunte per il tramite di società consortile istituita in via esclusiva dall’ATI aggiudicatario delle opere;

ha pronunciato il presente

DECRETO

va in primo luogo considerato quanto previsto dall’art. 110 co. 4 del D. Lgs.vo 18/04/2016, N. 50, alla cui stregua, per quanto qui rileva “l'impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato”;

come già si è rilevato con il decreto già citato dello scorso 29/01/2019, occorre considerare che la modifica dell’art. 110 citato, fa seguito al richiamo contenuto nella direttiva comunitaria 2014/23/UE, volto a consentire agli Stati membri, compatibilmente con le rispettive regolamentazioni nazionali, di sostenere la partecipazione alle gare di appalto anche delle imprese insolventi e di evitare che la dichiarazione di insolvenza dell’appaltatore si configuri quale causa automatica dello scioglimento dei contratti pubblici, con l’obiettivo evidente di assicurare una maggiore tutela della impresa in crisi e dunque di garantire il mantenimento dei livelli occupazionali;

ricordato che tale disposizione costituisce in parte qua, altresì, l’attuazione di taluni principi di delega contenuti nella lett. vv) della legge 28 gennaio 2016, n. 11 - avente ad oggetto “Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” - che espressamente indica come il decreto attuativo dovrà contenere la … 5) previsione che l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale o con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, possa eseguire i contratti già stipulati dall'impresa stessa;

tale principio, che costituisce ad un tempo norma primaria, limite dell’oggetto della delega conferita alla normativa di attuazione e criterio interpretativo principale nell’individuazione del significato della stessa, costituisce un elemento teleologico ineludibile nella complessa ricostruzione della legge applicabile ratione temporis, come ben delineato nel parere reso dai Commissari giudiziali;

ed infatti, certamente sussiste un apparente contrasto fra la norma transitoria dell’art. 216 Nuovo Codice Appalti, secondo cui in linea generale lo stesso si applica (soltanto) “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”, mentre al successivo art. 217 la precedente normativa viene sostanzialmente abrogata con effetto immediato dalla entrata in vigore, stabilita all’ancora successivo art. 220;

su tale contrasto è altresì intervenuto il Consiglio di Stato, con il parere del 1° aprile 2016 n. 855 affermando la sopravvivenza delle abrogate disposizioni del 2006 ai contratti per i quali i bandi fossero già stati pubblicati alla data di entra in vigore delle nuove norme, con affermazione ripresa anche dal Comunicato ANAC del 03/05/2016 che indica come data di effettiva entrata in vigore il 20/04/2016;

non v’è chi non veda, tuttavia, la profonda discrasia esistente fra l’originario art. 140 codice appalti previgente del 2006 (di cui in astratto potrebbe predicarsi l’applicabilità) e la normativa in tema di concordato in continuità di cui all’art. 186 bis l.f., che espressamente dispone al co. 3 che “fermo quanto previsto nell’articolo 169 bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari”; peraltro il successivo co. 4 aggiunge che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedura di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina provvede il tribunale”;

tale rilievo impone a fini euristici due precisazioni:

a) le disposizioni sopra citate fanno esclusivo riferimento al “deposito del ricorso” con una terminologia volutamente generica ed inclusiva, tale da ricomprendere anche il ricorso di pre-concordato di cui all’art. 161 co. 6 l.f., come reso evidente dal fatto che l’autorizzazione alla partecipazione a nuove procedure di affidamento può avvenire anche senza il parere del Commissario, se questi non è stato nominato, situazione che può certamente pur se non frequentemente verificarsi soltanto nella fase di concordato prenotativo, posta la nomina altrimenti necessaria ed indispensabile con il decreto di ammissione alla procedura di concordato c.d. “pieno” di cui all’art. 163 l.f. (del tutto corrispondente del resto è la formulazione letterale dell’art. 161 co. 7 in cui il Tribunale, in sede di autorizzazione deve sentire il Commissario giudiziale “se nominato”);

b) la fase di concordato prenotativo è oggi certamente da considerare una forma temporanea di concordato in continuità destinata a saldarsi, quale fattispecie a formazione progressiva, con la successiva ammissione alla procedura concordataria vera e propria, come reso evidente da almeno sei indici normativi significativi:

i. l’immediata possibilità di nomina del Commissario giudiziale, organo per eccellenza della procedura di concordato (art. 161 co. 6 cit.);

ii. l’immediata operatività del c.d. spossessamento minore, reso manifesto dall’onere di autorizzazione giudiziale per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione e dai doveri informativi periodici (art. 161 co. 7 l.f.);

iii. l’applicabilità dell’art. 173 l.f. già in questa fase, come previsto a seguito delle modifiche operate con d.l. n. 69/2013 convertito con modd. in L. n. 98/2013;

iv. la prededucibilità assicurata ai crediti sorti “per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore” (art. 161 co. 7 cit.);

v. la possibilità di contrarre finanziamenti prededucibili interinali ed urgenti, secondo la formulazione dell’innovativo terzo comma dell’art. 182 quinquies l.f. che, nel richiedere che gli stessi siano funzionali ad urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale, presuppone che tale attività di fatto non sia cessata nonostante ci si trovi ancora nella fase di preconcordato;

vi. l’espressa indicazione che il concordato con continuità aziendale può consistere anche nella forma del preconcordato, come indica l’art. 182 quinquies co. 5 a proposito dell’autorizzabilità del pagamento di creditori anteriori “strategici”.

con tali precisazioni appare evidente come l’applicabilità del già citato art. 186 bis l.f. - quale norma che disciplina lo statuto necessario dell’impresa in concordato con prosecuzione dell’attività – o piuttosto, come questo Collegio ritiene, del già citato art. 110 l.f. nella parte in cui contiene una disciplina processuale del meccanismo autorizzatorio, conduca in modo sinergico a rendere inoperante quel meccanismo di libera recedibilità da parte della p.a. e scorrimento delle graduatorie che, del resto, frustrerebbe le stesse esigenze di tutela dell’impresa in crisi non fallita e di difesa dei livelli occupazionali che stanno alla base del principio di delega dianzi citato;

la qui invocata applicazione del quarto comma dell’art. 110 concerne un meccanismo autorizzatorio che ha un contenuto processuale (quantomeno ove si occupa dell’interferenza derivante dall’avvio di certe procedure concorsuali o dal deposito di determinati ricorsi giudiziali), la cui operatività appare ispirata al tempus regit actum, non concernendo invero aspetti sostanziali del rapporto contrattuale con la p.a. né legati allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica precedente, rispetto ai quali soltanto possono condividersi le indicazioni espresse dalla citata decisione del Consiglio di Stato del 2016, quanto alla perdurane vigenza di norme altrimenti abrogate;

del resto, la recentissima approvazione del nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza (cfr. D. lgs.vo 12 febbraio 2019, n. 14, pubblicato sulla G.U. del 14/02/2019) consente di osservare come l’art. 372 preveda una riformulazione dell’art. 110 più volte citato, la cui entrata in vigore non è affatto condizionata dalla datazione di contratti o bandi di gara, ma legata semplicemente al decorso del termine generale di cui all’art. 389, dimostrandosi per tale via come a fronte di una legittima incertezza interpretativa debba prevalere la tesi che assegna al meccanismo autorizzatorio di cui all’art. 110 cod. appalti una valenza processuale, come tale immediatamente applicabile;

occorre aggiungere che, nel caso concreto, inoltre, l’attività aziendale dell’impresa debitrice è sicuramente in atto, non solo perché la stessa ha fin dal deposito del ricorso prenotativo annunciato di voler perseguire una ristrutturazione del debito con mantenimento di detta continuità ma, altresì, perché la stessa prosecuzione è testimoniata dalle altre istanze depositate dalla debitrice e dalla prime due relazioni mensile ex art. 161 co. 7 l.f., già inoltrate rispettivamente il 15/01/2019 ed il 15/02/2019;

ciò premesso, occorre considerare che il parere reso dai Commissari giudiziali è favorevole alla prosecuzione dei citati contratti di lavori pubblici oggetto dell’istanza che precede, mettendosi in luce come – secondo i dati forniti dalla ricorrente – tutti i contratti compresi nel perimetro nazionale della continuità prevedano una marginalità positiva con ricavi attesi in via diretta per 379,637 milioni di Euro, cui si aggiungono ricavi indiretti dalla definizione di contenziosi e riserva per 60,357 milioni di Euro ed una conseguente marginalità finale complessiva, al netto dei costi imputabili a ciascun cantiere interessato, di oltre 65 milioni di Euro;

al tempo stesso, non sembra a ben vedere qui richiesta l’attestazione specifica di funzionalità;

tale conclusione si fonda sul dato letterale per cui tale attestazione non è prevista né dall’art. 110 co. 4 considerato, né dall’art. 186bis co. 3 l.f. prima parte, mentre con la seconda, ove parla di tale asseverazione dopo l’ammissione, si introduce a ben vedere una previsione destinata a trovare applicazione per la sola ipotesi in cui già la più complessiva e necessariamente esaustiva relazione di accompagnamento del professionista, di cui al combinato disposto degli artt. 161 co. 3 e 186 co. 2 lett. b), non contemplasse all’interno del piano il rapporto contrattuale pubblico da proseguire in concreto;

peraltro, come già osservato con il decreto dello scorso 29/01/2019, non può ritenersi operante l’eccezione riguardante una eventuale istanza che contempli un numero plurimo o talmente numeroso di contratti da risolversi in una sostanziale anticipazione dello stesso piano concordatario, considerato che – come osservato dagli stessi C.G. – il valore complessivo dei citati contratti ammonta a circa un decimo del portafoglio ordini della ricorrente, complessivamente superiore a 4,5 miliardi di Euro;

va ancora considerato che, di fatto, nella misura in cui la prosecuzione dei rapporti dia luogo alla necessità di effettuare il pagamento di crediti anteriori sarà comunque certamente necessaria l’attestazione prevista dall’art. 181 quinquies co. 5 cit., potendo per tale via contemperarsi le esigenze della continuità di impresa (ma anche quello contemporaneamente perseguito della solerte esecuzione delle opere pubbliche già appaltate) con il rispetto della par condicio creditorum;

il provvedimento va reso dal collegio, contenendo da questo punto di vista la norma dell’art. 110 una indicazione del G.d. quale organo decidente che è applicabile soltanto post ammissione alla procedura, nonché in coerenza con quanto richiesto dall’art. 161 co. 7 l.f., al cui genus in ultima istanza il ricorso in esame si riconduce quale species;

p.q.m.

autorizza allo stato, l’esecuzione dei contratti di appalto pubblici da eseguirsi in Italia di cui in premessa menzionati ed in atti più precisamente individuati.

Si comunichi all’istante ed ai Commissari giudiziali.

Ravenna, 22/02/2019