Diritto dei Mercati Finanziari


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 2360 - pubb. 14/09/2010

Contratto di swap che incorpora passività pregresse e difetto genetico di causa

Tribunale Bari, 15 Luglio 2010. Est. Scoditti.


Operatore qualificato – Requisito di specificità – Contenuto della dichiarazione – Esclusione.

Operatore qualificato – Discordanza tra la dichiarazione resa dal investitore e la reale esperienza in strumenti finanziari – Conoscenza o conoscibilità da parte dell'intermediario – Onere di allegazione e di prova – Sussistenza.

Contratti – Forma scritta ad substantiam – Dichiarazione confessorie di ricezione di copia del contratto – Equipollente della sottoscrizione – Esclusione.

Contratti – Forma scritta ad substantiam – Produzione in giudizio ad opera della parte che non ha sottoscritto il contratto – Equipollente della sottoscrizione – Sussistenza – Condizioni – Sottoscrizione da intendersi effettuata al momento della produzione – Sanatoria della nullità con riferimento ad operazioni effettuate prima della produzione – Eclusione.

Operatore qualificato – Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Forma scritta ad substantiam – Esclusione.

Swap – Copertura del rischio di aumento del tasso variabile un contratto di investimento – Contratti che incorporano le passività derivanti da precedenti contratti – Incapacità dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio – Difetto genetico di causa – Sussistenza.



Il requisito di specificità contemplato dall'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, deve intendersi riferito alla competenza ed esperienza in strumenti finanziari e non al contenuto della dichiarazione in base alla quale l'investitore può o meno essere classificato come operatore qualificato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ossequio a quanto statuito dalla Corte di Cassazione, che ha di recente interpretato la disciplina in tema di operatore qualificato, l'investitore che alleghi la discordanza tra la dichiarazione e la situazione reale ha, altresì, l'onere di dimostrare la conoscenza o la conoscibilità di tale circostanza da parte dell'intermediario. In proposito, occorre precisare che la conoscenza del bilancio di esercizio e dei relativi allegati non equivale a conoscibilità della dedotta mancanza di specifica competenza ed esperienza, posto che la occasionale assenza di indicazioni nel documento contabile in ordine al possesso di strumenti finanziari non esclude di per sé una pregressa attività di investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La dichiarazione confessoria resa da una delle parti in causa circa la ricezione di una copia del contratto, da intendersi completo in tutte le sue parti, non vale a rimediare alla mancata sottoscrizione di un contratto per il quale la legge preveda la forma scritta ad substantiam, non potendo tale dichiarazione confessoria essere utilizzata come elemento integrante di un contratto né come prova di questo. (Fattispecie in tema di contratti di investimento). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Fermo il principio in forza del quale la produzione in giudizio di una scrittura privata ad opera della parte che non l’aveva sottoscritta costituisce equipollente della mancata contestuale sottoscrizione e perfeziona pertanto, sul piano sostanziale o su quello probatorio, il contratto in essa contenuto purché la controparte del giudizio sia la stessa che aveva già sottoscritto il contratto e non abbia revocato, prima della produzione, il consenso prestato, occorre tuttavia precisare che il contratto deve intendersi sottoscritto all'epoca della produzione in giudizio e che, in tal caso, detta produzione non può sanare il vizio della mancanza di forma con riferimento ai successivi atti esecutivi del contratto stesso. (Fattispecie in tema di contratti di investimento ove la produzione in giudizio del documento contrattuale ad opera della parte che non l'aveva sottoscritta ha avuto luogo in epoca successiva al compimento delle operazioni in strumenti finanziari oggetto di contestazione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 esclude che in presenza di controparte classificabile quale operatore qualificato debbano essere applicate varie disposizioni di detto regolamento fra le quali, in particolare, quella relativa alla stipulazione di un contratto scritto per la prestazione dei servizi di investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa (dovuto all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio) in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Segnalazione degli Avv.ti Andrea e Giuseppe Tucci


Il testo integrale