Diritto dei Mercati Finanziari


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23021 - pubb. 21/01/2020

Nullità del contratto swap

Tribunale Torino, 14 Gennaio 2020. Est. Martinat.


Contratto swap - Nullità - Difetto di alea - Mancanza del rischio della copertura - Nullità parziale - Eccezione di pagamento - Ripetizione dell'indebito



Il contratto di swap può essere definito un contratto nominato, ma atipico in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l'interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale), sicché la funzione del contratto consiste nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti oppure, in assenza di un rischio da cui cautelarsi, in una sorta di scommessa che due operatori contraggono in ordine all'andamento futuro dei tassi di interesse.

Deve essere esaminato se il contratto oggetto di causa, come concretamente prospettato dalle parti e come sopra descritto, non costituisca una deviazione dalla causa rispondente alla tipicità sociale sopra descritta (come affermata dalla società attrice secondo cui lo schema causale è stato adoperato dalla banca per finalità non ad esso coerenti, non essendo in grado in concreto di realizzare la funzione di copertura dell'interest rate swap a vantaggio del cliente), in quanto deve ritenersi che per la validità di un contratto non è sufficiente affidarsi ad una delle fattispecie contrattuali già previste dalla legge o dalla consuetudine sociale (secondo un’ottica di causa intesa come sostanzialmente coincidente con la funzione tipica e sociale del modello contrattuale prescelto), essendo invece ormai necessario valutare anche se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei contraenti sotto il profilo dell’idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, dovendosi quindi testare la causa in concreto, pena la nullità del contratto medesimo per difetto di causa.

La causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico sociale del negozio bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, allora nel caso in cui si riscontri che un contratto di swap è stato strutturato in modo tale che, concretamente, uno dei contraenti, ovvero tendenzialmente il cliente dell’istituto bancario, ben difficilmente avrebbe potuto beneficiarne in quanto, a mero titolo esemplificativo, l’andamento del tasso d’interesse che gli avrebbe determinato un beneficio alla luce delle pattuizioni contrattuali non era concepito come concretamente realizzabile dagli operatori del sistema (a cominciare dalla Banca centrale europea), allora evidentemente lo swap è privo di causa in concreto, per inidoneità della funzione di copertura cui era unicamente finalizzato.

La valutazione, va fatta ex ante: l’esistenza di una causa in concreto, infatti, quale elemento genetico del contratto, non può che essere valutata al momento della stipulazione del contratto, unico momento in cui le parti hanno potuto effettuare le loro valutazioni in punto convenienza del contratto, essendo invece irrilevante la data di efficacia del contratto nonché il concreto andamento ex post del derivato non potendosi infatti desumere dai guadagni o dalle perdite conseguiti dal cliente l’esistenza o meno di una valida causa in concreto al momento della stipulazione del contratto.

La mancanza del rischio oggetto di copertura comporta la nullità del contratto swap finalizzato a tale scopo per difetto di alea.

L’eccezione di pagamento di un’obbligazione naturale ex art. 2034 c.c. non può essere accolta allorquando la società non ha corrisposto i flussi negativi sorti dallo swap spontaneamente ed in esecuzione di doveri morali o sociali, ma in quanto a lei imposto sulla base di un contratto nullo per difetto di causa (sicché il denaro da essa corrisposto non corrispondeva ad una prestazione effettivamente resa dalla controparte, la cui alea era nel complesso, infatti, sostanzialmente inesistente alla luce del terzo tasso fisso pattuito a carico del cliente, tale da elidere ogni possibile vantaggio derivante dai primi due tassi fissi pattuiti).

Il contratto nullo per difetto di causa ha come conseguenza la ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. (Cassazione penale, sez. II, 17/09/2010, n. 35352; Cassazione civile, sez. II, 18/11/1995, n. 11973), con conseguente pieno diritto alla ripetizione di quanto versato. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)


Segnalazione dell'Avv. Massimiliano Elia


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