Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21955 - pubb. 11/01/2019

Inefficacia dell'ordine di pagamento con assegno bancario emesso dopo il fallimento

Cassazione civile, sez. I, 01 Agosto 1992, n. 9167. Est. Bibolini.


Fallimento - Effetti - Per il fallito - Atti successivi alla dichiarazione - Assegno bancario - Emittente - Emissione successiva alla dichiarazione di fallimento - Banca trattaria - Pagamento in favore del prenditore - Indebito - Configurabilità - Azione di ripetizione - Ammissibilità - Banca - Legittimazione in proprio - Spettanza - Limiti



L'inefficacia dell'ordine di pagamento espresso con assegno bancario, discendente dalla posteriorità della sua emissione rispetto alla dichiarazione del fallimento dell'emittente, implica, in caso di pagamento dell'assegno medesimo da parte della banca trattaria in favore del prenditore, il carattere indebito di tale pagamento, ed altresì la legittimazione all'azione di ripetizione non dell'emittente, ma della banca medesima, in proprio (quindi all'infuori delle disposizioni di cui all'art. 1271 cod civ. in tema di eccezioni opponibili dal delegato), e nei limiti dell'effettiva entità dell'esborso subito (nella specie, ridotto da transazione intervenuta fra la banca e la curatela per una restituzione solo parziale della provvista costituita dal fallito sul conto corrente). (massima ufficiale)

Massimario Ragionato


 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE I

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott. Italo BOLOGNA Presidente
" Vincenzo BALDASSARRE Consigliere
" Gian Carlo BIBOLINI Rel. "
" Antonio CATALANO "
" M. Rosario MORELLI "
ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

sul ricorso proposto

da

S.P.A. GIUSEPPE BIANCHI ALIMENTARI E COLONIALI, in persona del presidente in carica, con sede in Gazzada (VA), rappresentata e difesa dall'Avv. Luigi R., giusta mandato speciale in calce al ricorso per cassazione, elettivamente domiciliata, unitamente all'Avv. R., in Roma, via Modena n. 50, presso lo studio dell'Avv. Luigi C..

Ricorrente

contro

S.P.A. BANCA DI LEGNANO, con sede in Legnano, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Enrico B. ed Enrico C., presso quest'ultimo domiciliata in Roma, via Virgilio n. 8, come da procura speciale in calce al controricorso.

Controricorrente

avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano n. 420 del 3-3-1987;
Udita la relazione svolta dal cons. Gian Carlo Bibolini;
Sentiti gli avv.ti R. e B. i quali hanno chiesto rispettivamente l'accoglimento ed il rigetto del ricorso;
Udito il P.M. Dr. Franco Morozzo Della Rocca che ha concluso chiedendo l'accoglimento del I motivo sub C) e del terzo motivo ed il rigetto del resto;


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 21-4-1983 la s.p.a. Banca di Legnano conveniva davanti al Tribunale di Milano la s.p.a. Giuseppe Bianchi, di cui chiedeva la condanna al pagamento della somma di L. 110.750.000, oltre ad accessori, a titolo di ripetizione di indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) o, in subordine, di arricchimento senza causa (art.2041 c.c.). A fondamento della pretesa avanzata, l'attrice esponeva:
il sig. Carlo R., titolare di un rapporto di conto corrente con la Banca di Legnano, era stato dichiarato fallito dal tribunale di Milano in data 6-4-1978, quale "gerente" della s.a.s. Terraneo Re Frascini;
anche dopo la dichiarazione di fallimento, in allora non nota alla banca, il R. aveva continuato ad operare sul conto emettendo assegni, in particolare a favore della s.p.a. Giuseppe Bianchi, assegni pagati dalla banca;
la curatela fallimentare aveva chiesto alla banca giudizialmente la restituzione dei versamenti fatti in conto dal fallito, in quanto inefficaci, essendo stati eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento.
Il Tribunale di Milano, pronunciando nel contraddittorio della convenuta, la quale aveva contestato la fondatezza delle ragioni attoree ed aveva proposto in via riconvenzionale azione risarcitoria, con sentenza 4-7-1985 aveva respinto la domanda principale sul presupposto che la sentenza del Tribunale di Milano (sent. 12-1-1984) con cui la banca era stata condannata alla restituzione al fallimento dell'intero importo delle rimesse in conto corrente, era stata appellata con giudizio pendente, per cui mancava allo stato il depauperamento del solvens ritenuto presupposto di entrambe le azioni proposte dalla banca, in via principale e subordinata. La Corte di Appello di Milano, adita impugnativamente dalla Banca di Legnano, nel contraddittorio della s.p.a. Giuseppe Bianchi, con sentenza n. 420 del 3-3-1987 condannava la convenuta al pagamento, in favore della banca, della somma originariamente richiesta, con gli interessi di legge dal 17-5-1982 e l'ulteriore percentuale del 7% con la stessa decorrenza, respingendo nel contempo la domanda risarcitoria della convenuta, appellante incidentale. Preliminarmente la Corte dava atto che, a seguito di intervenuta transazione tra la Banca di Legnano e l'amministrazione fallimentare, non erano più pertinenti le situazioni oggetto delle argomentazioni svolte dal giudice di prima istanza.
Nel merito la Corte, richiamata l'inefficacia (rispetto ai creditori) di tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (art. 44 L.F.), lo scioglimento ex lege del rapporto di conto corrente per effetto del fallimento (art. 78 L.F.) e ritenuto che l'emissione dell'assegno, nell'ambito del contratto di conto corrente, si configura come una delegazione di pagamento e, cioè, un rapporto con una pluralità di soggetti (trilatero) mediante il quale il debitore - delegante impartisce alla banca delegata l'ordine di pagare al creditore - delegatario;
ciò premesso, ritenne altresì che il fallimento comportasse l'inefficacia dell'ordine impartito dal delegante al delegato dopo la dichiarazione di fallimento tramite l'emissione dell'assegno, per i cui i pagamenti vennero eseguiti senza che fossero sorretti da valido titolo, legittimandosi così l'esperibilità della ripetizione della banca nei confronti dello accipiens.
All'accoglimento della soluzione non era ritenuta ostativa la disciplina dell'art. 1271, comma 2, c.c. che preclude al delegato di opporre al delegatario le eccezioni fondate sul rapporto interno che lega il delegato al delegante, volta che nella specie l'inefficacia attiene allo "iussum" in quanto tale e non al rapporto sottostante. In secondo luogo, poiché la possibilità di ripetere i pagamenti ricorre quando il rapporto di valuta e quello di provvista siano affetti da nullità o da inefficacia, nella specie si riteneva che l'intervento del fallimento del delegante avesse vulnerato sia il rapporto di provvista (delegante-delegato) sia quello di valuta (delegante delegatario). Veniva, poi, rigettata l'eccezione dell'irrevocabilità dell'accreditamento, che ricorrerebbe solo in caso in cui la banca, solo a posteriori, si accorgesse di avere eseguito il pagamento in mancanza di provvista.
Veniva, infine, rigettata la riconvenzionale di danno avanzata per atteggiamento negligente della banca che avrebbe dato all'attrice originaria il benefondi, in quanto per la fondatezza della pretesa dovrebbe dimostrarsi che il terzo aveva fatto affidamento sull'esistenza dei poteri conferiti alla banca, mentre nella specie la banca avrebbe soltanto dato conferma della sussistenza della provvista.
Avverso detta decisione proponeva ricorso per cassazione la s.p.a. Giuseppe Bianchi deducendo quattro motivi, di cui il primo ampiamente articolato; si costituiva con controricorso la s.p.a. Banca di Legnano. Entrambe le parti depositavano memoria.


MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo mezzo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. per erronea e falsa applicazione dei principi di cui all'art. 2033 c.c. Il motivo si articola in tre posizioni distinte:
a) In primo luogo la ricorrente, dato atto che la Corte di Milano ha creato un'aprioristica correlazione tra l'inefficacia dei versamenti in conto del delegante dopo il fallimento e l'indebito pagamento del delegato, e ritenuto in linea di principio che, qualora la banca avesse eseguito i pagamenti a seguito di affidamento bancario, non le competerebbe la ripetizione, si duole del fatto che la Corte di merito abbia omesso di accertare se il pagamento dei titoli fosse avvenuto utilizzando, o no, la provvista realizzata dal delegante (oggetto poi della declaratoria di inefficacia ex art. 44 L.F.).
Mancando la prova che la banca avesse soddisfatto gli assegni utilizzando la provvista costituita del fallito, mancherebbe per ciò steso il primo dei presupposti per l'esperibilità dell'actio indebiti.
Diversamente, la banca che pagasse per un errore sulla disponibilità della provvista, assumerebbe una condotta incidente sui motivi del negozio solutorio e che, come tale, sarebbe irrilevante a norma dell'art. 1428 c.c.. b) Carenza di legittimazione attiva da parte della banca. Poiché si ravvisa l'indebito oggettivo quando il solvens esegue il pagamento con l'animo di adempiere un'obbligazione che non esisteva ne' a suo carico ne' a carico di altri, solo il solvens è legittimato all'azione. La banca, non avendo adempiuto ad una propria obbligazione nei confronti dell'accipiens, non era legittimata all'actio indebiti riservata a colui al quale è riferibile giuridicamente il pagamento, per cui unici legittimati sarebbero stati il delegante nei confronti della banca nel caso di contestazione dei rapporti di provvista, ovvero nei confronti del portatore, in caso di contestazione del rapporto di valuta. c) Erroneo calcolo della decorrenza degli interessi e della rivalutazione; data per ammessa da parte della stessa Corte di merito (e comunque presunta) la buona fede dell'accipiens, la decorrenza degli accessori del credito doveva avvenire dalla data della domanda (21-4-1983) e non dal 17-5-1982 (data della richiesta stragiudiziale).
In ordine all'argomento indicato sub 1-a), rilevante che sia, o no, la situazione dedotta sulla soluzione della controversia, non può non rilevarsi che l'affermazione del ricorrente trova piena smentita nella sentenza della Corte di Milano, la quale a pag. 13 della pronuncia ha accertato: "pacifico anche che l'istituto di credito pagò, ignorando il fallimento del R., tutti i titoli emessi da costui, esistendone la provvista". Esiste, quindi, nella sentenza della corte del merito un accertamento in fatto, inerente proprio alla situazione dedotta in controversia ed ora in esame, che priva di rilievo la doglianza.
La trattazione dei due mezzi sopra indicati sub 1-b) e sub 1-c), è opportuno che avvenga unitamente al secondo mezzo di cassazione, vertendo tutte le doglianze su un'unica situazione vista da diverse posizioni prospettiche su cui si incentrano le diverse censure. Si rileva al fine che con il secondo mezzo di cassazione, la ricorrente deduce la violazione dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per erronea e falsa applicazione dei principi di cui all'art. 2033 in relazione agli artt. 1269 e 1271 c.c. La Corte di Milano avrebbe, in tesi, erroneamente ritenuto che nella specie non svolgesse alcuna funzione la disciplina dell'art.1271, comma 2, c.c. In particolare la Corte di Milano ha ritenuto di pervenire alla soluzione adottata facendo applicazione del principio della nullità della doppia causa, peraltro assimilando la situazione di nullità a quella di inefficacia del rapporto di provvista e di quello di valuta ai fini dell'esperibilità dell'azione in esame.
Poiché, peraltro, la delegazione di pagamento contenuta in un assegno integra una delegazione astratta o pura, essa prescinderebbe da qualsiasi rapporto causale che possa averla determinata, ed il delegato non diverrebbe soggetto di un qualsiasi rapporto obbligatorio nei confronti del delegatario.
Poiché per l'art. 1271, comma 2, c.c., e salva diversa pattuizione delle parti, il delegato può opporre al delegatario, solo le eccezioni che avrebbero potuto opporre il delegante, le eccezioni derivanti dalla nullità del rapporto tra delegante e delegatario senza alcuna previsione delle situazioni di inefficacia (che evidentemente la legge ha voluto riservare al delegante nei confronti del delegatario), in mancanza di nullità, ma di sola inefficacia del rapporto di provvista o di valuta, non sarebbe invocabile l'azione restitutoria.
Sul presupposto, quindi, che la fattispecie di indebito oggettivo, dedotta in controversia ed attuata mediante l'emissione (da parte del fallito) ed il pagamento (da parte della banca) di un assegno bancario, integrasse un'ipotesi di delegazione di pagamento astratta e pura, la ricorrente deduce:
A) la carenza di legittimazione attiva della banca, legittimato essendo solo il delegante o nei confronti della banca, o nei confronti del portatore del titolo, a seconda che in contestazione venga il rapporto di provvista o quello di valuta, e ciò in quanto la banca non aveva adempiuto ad una propria obbligazione nei confronti del portatore del titolo (accipiens) e, quindi, non aveva eseguito un pagamento, legittimato essendo solo il soggetto cui è riferibile giuridicamente il pagamento; tale sarebbe solo l'emittente del titolo (motivo indicato sub 1-b);
B) l'applicabilità nella specie dell'art. 1271, comma 2, c.c. secondo cui il delegato (la banca) avrebbe potuto opporre solo le eccezioni derivanti dalla nullità del rapporto tra delegante e delegatario, senza che alla nullità, nella specie inesistente, potessero equipararsi le situazioni di inefficacia derivanti dagli artt. 42 e 44 L.F.;
C) anche il principio della nullità della doppia causa sarebbe stato applicato erroneamente dalla Corte territoriale, avendo illegittimamente equiparato le situazioni di nullità a quelle di inefficacia relative alla disciplina fallimentare cui era soggetto l'emittente dei titoli di pagamento.
La disamina sulle tre situazioni enucleate e dedotte in controversia, presuppone il richiamo di alcune situazioni essenziali di base.
Costituisce, innanzi tutto, indebito oggettivo il pagamento di un debito non esistente, ne' a carico di chi esegue la prestazione, ne' a carico di altri.
Poiché un debito costituisce una situazione giuridica soggettiva definita in relazione ad un rapporto giuridico, un debito si può dire inesistente quando faccia difetto l'obbligazione relativa o perché il vincolo non è mai sorto (condictio inebiti), o perché è successivamente venuto meno, con effetto ex nunc, in quanto annullato o risoluto (condictio indebiti ob causam finitam).
La ragione giustificativa della disciplina restitutoria dell'indebito, deve rinvenirsi nell'obiettiva inesistenza di una causa solvendi, per cui il pagamento avvenuto in tali condizioni costituisce una fonte di obbligazione (restitutoria) rientrante tra "gli altri atti o fatti" disciplinati dall'art. 1173 c.c. In linea generale, il termine di "pagamento" è comprensivo dell'effettuazione di ogni prestazione derivante da un vincolo obbligatorio. Peraltro, questa concezione, fondata sui principi generali del diritto delle obbligazioni, appare in contrasto con il presupposto della fattispecie dell'art. 2033 c.c., nel quale la trasmissione di un bene con finalità ed intenzione solutoria (nel caso di specie, una somma di denaro) viene eseguita sulla supposizione soggettiva (del solvens) che un'obbligazione vincolante alla prestazione esista, ancorché in effetti insussistente. In sostanza, la fattispecie dell'art. 2033 c.c. è fondata essenzialmente su un divario ed un contrasto tra una situazione giuridica ipotizzata (la sussistenza di un obbligo di pagamento) ed una situazione reale di insussistenza dell'obbligo, per cui la prestazione (il pagamento) è operata al di fuori di qualsiasi obbligo e di qualsiasi causa attributiva.
Il termine, quindi, di "pagamento" con cui nel dettato dell'art.2033 c.c., si definisce la fattispecie e si indica il soggetto munito della legittimazione attiva all'azione restitutoria, deve necessariamente riferirsi alla situazione supposta, e non ovviamente a quella reale nella quale la mancanza di effettivo vincolo obbligatorio preclude la qualificazione del versamento di denaro (limitando l'analisi ai pagamenti di somme) come "pagamento", e l'unica realtà giuridica esistente è il versamento di somma di denaro senza causa.
La norma dell'art. 2033 c.c., quindi, deve essere letta nel senso che chi esegua un versamento in denaro ritenendo erroneamente la sussistenza di un'obbligazione, ha diritto a ripetere ciò che ha versato. Di conseguenza, legittimato all'azione è colui che, eseguendo il versamento, compie per ciò stesso un'attribuzione patrimoniale priva di causa solutoria, meramente supposta. Poiché, inoltre, inesistenza di causa solutoria significa inesistenza del rapporto e della relativa causa attributiva del versamento, ciò che residua rispetto ad una situazione giuridica meramente supposta, è la pura e semplice situazione di fatto del versamento della somma di denaro, cui non inerisce alcuna causa attributiva.
Erronea appare, di conseguenza, l'opinione secondo cui, legittimato all'azione restitutoria sarebbe il soggetto cui sia imputabile giuridicamente il pagamento, in quanto il pagamento, attenendo ad una situazione giuridica meramente supposta ma inesistente, non è giuridicamente attribuibile a nessuno. Solo il versamento è attribuibile al soggetto che lo esegue se ed in quanto incida sul suo patrimonio come situazione direttamente pregiudizievole. In mancanza di pregiudizio, infatti, non sarebbe ipotizzabile l'interesse ad agire del solvens.
Nella situazione così delineata, pertanto, è esatto quanto rilevato dalla ricorrente, secondo cui nel caso di pagamento eseguito da parte di un mandatario, l'unico legittimato all'azione è il mandante, ma ciò per una ragione diversa da quella addotta e sulla base di un presupposto essenziale: il presupposto, cioè, che il mandato sia valido, ancorché insussistente sia il rapporto obbligatorio tra mandante ed accipiens, sulla cui supposta esistenza l'incarico di pagamento venne dato. In tale caso l'unico versamento di denaro, ancorché materialmente eseguito dal mandatario, è attribuibile al mandante sul cui patrimonio direttamente incide in maniera pregiudizievole, mentre l'eventuale obbligo risarcitorio del mandatario nei confronti del mandante per sua responsabilità sarebbe situazione non direttamente dipendente dal rapporto di fatto tra mandante e percipiente, e come tale non idoneo a legittimare, in base alle considerazioni precedentemente svolte, l'azione restitutoria del mandatario verso il percettore della somma.
Qualora, per contro, lo stesso rapporto di mandato fosse inesistente e meramente supposto dal mandatario, questi sarebbe l'esecutore del versamento senza causa solutoria e senza titolo;
questi sarebbe il soggetto che subirebbe direttamente il pregiudizio dalla mancanza di causa solutoria del versamento; il mandante meramente supposto, di conseguenza, sarebbe a sua volta il soggetto legittimato all'azione restitutoria.
Si tratta, ora, di valutare se l'inserimento di un rapporto di delegazione nella fattispecie dell'art. 2033 comporti, ed in quale misura, particolarità applicative dei criteri sopra indicati; si tratta, in particolare, di esaminare se il versamento avvenuto da parte di una banca a copertura di un assegno dell'indebito, ovvero se, (del tutto consolidata essendo l'opinione che inquadra l'assegno bancario nell'ambito della delegazione di pagamento), si debba regolare la ripetizione dell'indebito dando applicazione delle regole disciplinate dall'art. 1271 c.c. Orbene il regime delle eccezioni opponibili da parte del delegato al delegatario, quale delineato dall'art. 1271 c.c., è disciplinato sul presupposto di una delegazione esistente e valida. Conseguentemente detta disciplina si inserisce in una fattispecie ex art. 2033 c.c. qualora la situazione di indebito oggettivo sia delineabile sulla base della sussistenza effettiva del rapporto di delega e (in considerazione del fatto che l'assegno è essenzialmente un titolo di pagamento), di una delegazione di pagamento. Quando, per contro, il versamento avvenga da parte della banca sulla base di una delega meramente supposta, nessuna riferibilità del versamento al delegante è consentita; nessuna applicabilità del regime delle eccezioni opponibili dal delegante al delegatario (art.1271 c.c.) è richiamabile, per la semplice ragione che la delega non esiste e che proprio la supposizione della delega inesistente delinea la situazione di indebito oggettivo.
È chiaro, infatti, che il delegato paga al delegatario unicamente sul presupposto che esista un iussum efficace; sul presupposto, vale a dire, di potere riversare sul delegante (o conteggiare sul delegante), come sostenuto in dottrina, quanto promette e paga. Quando lo iussum non esista, deve ritenersi che il rapporto tra delegato e delegatario venga a cadere anch'esso ed il delegato nulla deve. Se ciò malgrado ha pagato, egli ha realizzato una situazione rientrante nella fattispecie dell'art. 2033 c.c. e può ripetere. Nè può sostenersi (come pare orientata l'argomentazione svolta dalla ricorrente), che legittimato alla ripetizione del pagamento sarebbe solo il delegante, cui il pagamento sarebbe riferibile, perché, come già rilevato, in mancanza di delega, non esiste pagamento, ma solo un versamento privo di causa solutoria nonché di causa attributiva del beneficio patrimoniale e del relativo pregiudizio. In particolare la banca, non potendo conteggiare sul delegante inesistente gli effetti del versamento, ha finito per eseguire il versamento con denaro proprio, essendo essa l'unico soggetto che abbia eseguito il versamento non dovuto da alcuno e che subirebbe del depauperamento in mancanza della ripetizione.
A conclusioni non difformi si deve addivenire, quando l'emissione ed il pagamento di assegno avvenga dopo la dichiarazione di fallimento dell'emittente.
Il fallimento, infatti, da una parte scioglie il rapporto di conto corrente con la relativa convenzione di assegno ex art. 78 L.F., in cui è inquadrabile il rapporto di provvista rispetto allo iussum di pagamento. Il fallimento, inoltre, in base alla disciplina dell'art. 44 L.F. rende inefficace lo stesso iussum di pagamento del fallito alla banca, nel senso che l'atto delegatorio, pur esistente, cessa di costituire una causa giustificativa del sorgere del rapporto finale. D'altronde, anche richiamando i rapporti tra delegato e delegatario ed il regime delle eccezioni opponibili, deve rilevarsi che l'art. 1271 c.c. non esclude che il delegato possa opporre al delegatario le eccezioni che il delegante potrebbe opporre verso di lui, e cioè ogni eccezione che comporti l'impossibilità giuridica di attribuire l'esecuzione dello iussum al patrimonio del delegante. Anche sotto questo profilo, di conseguenza può ritenersi che la banca, la quale abbia eseguito il pagamento di un assegno emesso dal fallito dopo la dichiarazione del suo fallimento, non solo è legittimata alla ripetizione, ma ha posto in essere una condotta che di per sè integra le componenti della fattispecie dell'art. 2033 c.c. Con ciò vengono superate tutte le tre situazioni prese in esame e dedotte nel motivo di ricorso 1-b) e nel secondo mezzo di cassazione. Per quanto attiene al motivo di ricorso 1 c), attinente al decorso degli interessi sulle somme richieste in ripetizione dalla domanda giudiziale, e non dalla costituzione in mostra extragiudiziale, la fondatezza della doglianza emerge dal costante indirizzo di questa Corte, secondo cui, ai fini della decorrenza degli interessi, non è sufficiente la mera richiesta della restituzione dell'indebito, ma occorre una domanda giudiziale in senso tecnico (v. Cass. 30-1-78 n. 447; 9-12-1980 n. 6370; 18-2-1982 n. 1025; 7-4-1982 n. 2138;
22-10-1986 n. 6211).
Col terzo mezzo di cassazione la ricorrente deduce la violazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c. consistente nella contraddittoria motivazione in ordine all'erronea determinazione dell'importo oggetto dell'azione restitutoria.
In particolare il ricorrentesi duole del fatto che la Corte di merito, dopo avere creato il collegamento tra le somme restituite dalla banca al fallimento in relazione alla provvista costituita dal fallito durante il fallimento e quelle versate dalla banca allo accipiens in esecuzione della convenzione di assegno, ravvisando nella prima situazione il presupposto della seconda, abbia disposto la restituzione da parte della banca di una somma superiore a quella del depauperamento subito dalla banca stessa.
Ed invero, a seguito di transazione, la banca aveva versato al fallimento un importo corrispondente al 65% dell'entità originariamente richiesta; corrispondentemente anche la restituzione della somma all'attore doveva essere ragguagliata all'entità del depauperamento subito dalla banca, corrispondente al 65% delle somme erogate, ammettendo in ipotesi che il pagamento dei titoli sia avvenuto con la provvista costituita dal fallito (situazione data per pacifica nella sentenza della Corte territoriale). Il mezzo di cassazione, sul piano del vizio motivazionale della sentenza oggetto di ricorso, è fondato.
Come si è rilevato, nell'esame del precedente motivo, la causa giustificativa della ripetizione dell'indebito consiste nel fatto che la banca, non potendo conteggiare a carico del fallito il pagamento eseguito, abbia di fatto eseguito il versamento con denaro proprio, subendo il relativo pregiudizio.
Se malgrado l'intervenuto fallimento la banca fosse riuscita in tutto o in parte, mediante validi accordi con la curatela, a non restituire al fallimento i fondi depositati dal fallito, da una parte essa sarebbe riuscita a scaricare egualmente sul deposito parte del versamento; d'altra parte, per le quote corrispondenti, essa non avrebbe interesse alla proposizione dell'azione restitutoria di un qualcosa che essa abbia comunque conteggiato a terzi (sia esso il fallito o il fallimento), e rispetto al quale non si porrebbe come soggetto che abbia eseguito il "pagamento" secondo la fattispecie dell'art. 2033 c.c. Nel caso di specie emerge dalla stessa sentenza che la banca non ha consegnato alla curatela l'intera entità delle somme depositate dal fallito, ma con definizione transattiva solo una parte di esse, ancorché l'entità consegnata sia superiore all'importo di cui essa ha chiesto la restituzione alla attuale controricorrente. È necessario, quindi, che la Corte del merito, in sede di rinvio valuti se, ed in qual misura la transazione intervenuta tra banca e fallimento incida sulla conteggiabilità a carico del fallito, o del fallimento, dei versamenti fatti a favore della s.p.a. Giuseppe Bianchi, eventualmente imputando la relativa percentuale a diminuzione dell'entità della disposta restituzione a carico della predetta società.
Con il 4 motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. per falsa ed erronea applicazione dei principi normativi di cui agli artt. 1856, 1938 e 2043 c.c. con riferimento alla reiezione della domanda riconvenzionale.
Costituendosi, infatti, il ricorrente aveva addotto la colpa della banca nel pagamento del titolo, per avere essa, interpellata dalla s.p.a. Giuseppe Bianchi quando il fallito offriva un titolo in pagamento, dato la disponibilità della provvista (il bene fondi). La Banca, quindi, sarebbe incorsa nella responsabilità verso terzi prevista dall'art. 1398 c.c., per avere il prenditore confidato nella validità del mandato in capo alla banca.
In conseguenza di tale situazione, esso aveva subito un pregiudizio corrispondente all'importo che aveva incassato e nei limiti in cui fosse tenuto alla restituzione.
La Corte di merito aveva escluso detta responsabilità sul presupposto che la banca aveva confermato la sussistenza dei fondi, ma non anche i poteri di pagamento dell'assegno, con iò dando una falsa interpretazione dei principi che regolano i rapporti tra portatore si assegno e banca. La Banca interpellata può non dare informazioni, ma se le da, deve darle esatte, creando altrimentiun affidamento nel terzo fonte di responsabilità per la banca stessa. Dei tre tipi di benefondi emersi dalla prassi bancaria ed esaminati dalla dottrina e dalla giurisprudenza quale fonte di responsabilità per la banca, il mezzo di cassazione in esame non si puntualizza ne' sul benefondi con mandato extracartolare alla banca negoziatrice di pagare il titolo, ne' al benefondi con blocco, ma alla semplice ipotesi di benestare informativo sulla cui base, quando la banca fornisce informazioni sulla esistenza di fondi sufficienti per il pagamento di una somma indicata, queste devono essere veritiere, per cui la banca risponderà ex art. 2043 verso il richiedente che, facendo affidamento su informazioni non veritiere, abbia subito pregiudizio.
Sul punto, a parte le contestazioni svolte dalla controricorrente sulla effettiva dazione di informazioni, resta il fatto che l'individuazione di una forma di responsabilità del genere ipotizzato (e per la quale l'effetto risarcitorio si vuole fare corrispondere all'entità che il terzo debba restituire alla banca a norma dell'art. 2033 c.c.), non si sottrae, da una parte, alla dimostrazione della sussistenza quanto meno della colpa della banca nel fornire informazioni inesatte, e dall'altra che il terzo, in una fattispecie com quella in esame, abbia confidato in buona fede nella esistenza dei poteri conferiti alla banca.
La Corte del merito, peraltro, con accertamenti in fatto incensurabili in questa fase processuale, ha ritenuto sia che la banca pagò ignorando l'esistenza del fallimento del R., avendo dato, quindi, al terzo informazioni esattamente coerenti alla sua posizione di conoscenza della situazione di fatto, sia la mancanza di prova dell'affidamento del terzo, valorizzando il fatto che la s.p.a. Bianchi aveva prodotto fatture, per le quali aveva ottenuto il pagamento dalla Banca, intestate ad altri soggetti. D'altronde, sul piano della colpa, la conoscenza, o no, della dichiarazione di fallimento di un imprenditore è soggetto a forme generalizzate di pubblicità valide sia per la banca, sia per i terzi che con l'imprenditore insolvente entrino in rapporti, per cui non si può attribuire a colpa della banca la non conoscenza del fallimento, più di quanto non si debba attribuire a negligenza dello stesso destinatario dei pagamenti.
Il quarto mezzo, di conseguenza, non merita accoglimento.

 

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo sub lettera C ed il terzo motivo del ricorso; urigetta gli altri motivi. Cassa e rinvia in relazione ai motivi accolti ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano, anche per le spese.
Roma 12-1-1991.