Crisi d'Impresa e Insolvenza


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19929 - pubb. 12/06/2018

Consiglio di Stato, 25 Luglio 2017, n. 3672. Est. Giuseppa Carluccio.


Fallimento - Rifiuti - Obbligo di smaltimento - Presupposti



L'art. 3 par. 1 punto 6 della Dir. 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento). Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L'elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE).

La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l'attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006 lasciando abbandonati i rifiuti risultanti dall'attività imprenditoriale dell'impresa cessata. Nella qualità di detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, la curatela fallimentare è pertanto obbligata a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)


Segnalazione della Dott.ssa Agata Ferrari


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7985 del 2016, proposto dalla Curatela del fallimento della società O. S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Filippucci, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato *;

contro

Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati *;

Regione Marche, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per le Marche - Sezione I - n. 290 del 6 maggio 2016, resa tra le parti, concernente l'annullamento della diffida volta alla messa in sicurezza e alla smaltimento dei rifiuti risultanti dall'attività industriale oggetto di precedente autorizzazione integrata ambientale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Piceno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati *.

 

1. La controversia concerne la messa in sicurezza e lo smaltimento dei rifiuti di un grande impianto di produzione di profilati di alluminio - sito in Ascoli Piceno, zona industriale Campolungo, a suo tempo di proprietà della società O. S.p.A. (d'ora in poi società), titolare di Autorizzazione integrata ambientale (d'ora in poi AIA) - a seguito della cessazione dell'attività nel dicembre 2013. In particolare, si discute su chi incomba l'obbligo di messa in sicurezza e smaltimento dei rifiuti dopo che l'attività produttiva è cessata in esito alla crisi aziendale sfociata, dopo il commissariamento, nel fallimento della società.

2. Il 30 dicembre del 2009, la Regione Marche, ai sensi dell'art. 29-bis e ss. del D.Lgs. n. 152 del 2006, rilasciò alla società l'AIA per l'esercizio dell'impianto di fusione e lega di metalli non ferrosi.

3. Nel giugno del 2013 la società fu posta in liquidazione giudiziale con nomina dei commissari. Questi rinvennero sul sito ingenti quantitativi di rifiuti non avviati allo smaltimento e coinvolsero le autorità territorialmente competenti. Nel novembre dello stesso anno, richiesero il concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori; preannunciarono che l'attività produttiva non sarebbe proseguita e nel piano previdero circa 7 milioni e mezzo di Euro per lo smaltimento dei rifiuti e il recupero del sito.

3.1. Nelle more di una riunione tra i commissari e tutte le autorità coinvolte, fissata presso il Comune per il 25 marzo 2014, la Regione Marche, il 20 marzo 2014, emanò un provvedimento di diffida nei confronti della società in liquidazione. I commissari giudiziali furono diffidati ad effettuare lo smaltimento dei rifiuti secondo la normativa ed a provvedere alla messa in sicurezza dei rifiuti da avviare allo smaltimento, nonché a mantenere in efficienza il sistema di depurazione delle acque e di dilavamento dei piazzali. Furono stabiliti dei termini, sia per la messa in sicurezza che per lo smaltimento dei rifiuti. Il provvedimento non fu impugnato.

4. In esito al rigetto del concordato preventivo, fu dichiarato il fallimento della società il 16 aprile 2014.

5. Con Provv. n. 380005 del 29 maggio del 2014 (d'ora in poi diffida regionale del maggio 2014), la Regione ha intimato al Fallimento O. Spa di dare attuazione a quanto disposto con la diffida precedente, individuando nuovi termini per l'adempimento (messa in sicurezza al 30 giugno 2014; smaltimento al 31 dicembre 2014). Nel provvedimento ha richiamato la precedente diffida rivolta alla società in liquidazione giudiziale, il piano di messa in sicurezza presentato dai commissari e la loro richiesta di proroga, le valutazioni degli altri enti competenti coinvolti; quindi, ha affermato l'urgenza di provvedere alla messa in sicurezza.

6. Il Sindaco, il 10 luglio 2014, ha inviato una lettera (prot. (...)) alle autorità coinvolte e ai curatori fallimentari (d'ora in poi, nota sindacale del luglio 2014).

6.1. La suddetta nota - formulata in risposta ad una nota inviata dal fallimento, ove si chiedeva l'adozione di una ordinanza sindacale - ha escluso:

a) la sussistenza dei presupposti per l'adozione di un provvedimento sindacale extra ordinem, contingibile e urgente, in presenza del provvedimento della Regione che aveva intimato alla curatela, entro termini precisi, la messa in sicurezza dei rifiuti e l'avvio degli stessi allo smaltimento;

b) l'applicabilità alla specie dell'art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, in quanto riferibile all'ipotesi completamente diversa di divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti.

7. Successivamente, il Sindaco, in data 4 settembre 2014, ha emanato ordinanza (n. 421) ai sensi dell'art. 50, comma 5, del D.Lgs. n. 267 del 2000 (d'ora in poi ordinanza contingibile e urgente) ordinando alla curatela di provvedere alla urgente messa in sicurezza dei rifiuti. Ha rilevato la situazione di pericolo, con connesso rischio ambientale, determinata da un temporale alluvionale verificatosi in agosto, ed ha constatato che era restata inadempiuta la diffida della Regione rivolta alla curatela nel maggio precedente.

7.1. I rifiuti sono stati messi in sicurezza dalla curatela, la quale ha chiesto al Comune, inutilmente, il rimborso della spesa sostenuta (oltre 150 mila Euro).

8. La curatela ha proposto ricorso dinanzi al T.a.r. avverso la diffida regionale del maggio 2014 e la nota sindacale del luglio 2014; con i motivi aggiunti ha impugnato, inoltre, l'ordinanza contingibile e urgente.

8.1. Il primo giudice ha sospeso la diffida regionale del maggio 2014 in sede cautelare, con ordinanza n. 333 del 2014.

8.2. Il T.a.r., acquisita la relazione richiesta all'ARPAM (Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale delle Marche), ha respinto il ricorso, con la sentenza n. 290 del 6 maggio 2016 oggetto del presente giudizio.

9. Preliminarmente, è opportuno dare conto di quanto sopravvenuto nelle more del giudizio di appello.

9.1. I curatori, subito dopo la sentenza di primo grado, ed anche nelle more del giudizio di appello, hanno pubblicato numerosi bandi di gara per la vendita dell'azienda, con la previsione dell'accollo a carico degli acquirenti dell'onere della rimozione, avvio al recupero e/o smaltimento dei rifiuti presenti sul sito. Tutte le gare sono andate deserte.

9.2. La Regione, con nota del 26 luglio 2016, ha disposto che:

a) in caso di aggiudicazione, l'aggiudicatario dovesse procedere alla rimozione dei rifiuti nel termine indicato nel piano industriale, necessariamente inserito nell'offerta;

b) in caso di mancata aggiudicazione, la curatela dovesse proceder alla rimozione, entro un anno dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

9.3. Tale termine scadrà il 26 settembre 2017.

10. La curatela del fallimento, nell'ottobre 2016, ha proposto tempestivo ricorso in appello avverso la suddetta sentenza, riproponendo le argomentazioni spese in primo grado, delle quali si darà conto nel prosieguo.

Si è costituito il Comune chiedendo il rigetto dell'impugnazione.

Non si è costituita la Regione Marche.

10.1. Entrambe le parti hanno depositato tempestiva memoria (rispettivamente il 17 e il 19 maggio 2017).

10.2. Stante la riproposizione delle questioni discusse nel primo grado di giudizio è opportuno ripercorrerlo, dando conto dell'originario ricorso e della decisione ora gravata.

11. Con il ricorso di primo grado, è stata dedotta la violazione degli artt. 29-decies e 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, dell'art. 50 del D.Lgs. n. 267 del 2000, della legge fallimentare.

11.1. In estrema sintesi e considerando il nucleo centrale della censura, secondo la prospettazione della curatela, nella specie non è applicabile l'art. 29-decies del D.Lgs. n. 152 del 2006, riferibile all'attività di impresa autorizzata con l'AIA, ma l'art. 192 dello stesso decreto, applicabile in presenza di abbandono incontrollato dei rifiuti. Tuttavia, sempre secondo la curatela, ai sensi della legge fallimentare, non è configurabile in capo alla curatela l'obbligo di provvedere alla messa in sicurezza e allo smaltimento dei rifiuti della società fallita. Conseguentemente, sarebbe illegittima l'ordinanza contingibile e urgente, emanata nei confronti dei curatori, e sarebbe fondata la richiesta dei curatori del risarcimento del danno patito, consistente nel considerevole esborso per provvedere alla messa in sicurezza dei rifiuti in adempimento della stessa ordinanza.

11.2. Il primo giudice ha così, essenzialmente, argomentato il rigetto:

a) non è applicabile la giurisprudenza che, in riferimento a situazioni di abbandono incontrollato di rifiuti e di conseguenti provvedimenti del Comune, ha escluso ogni obbligo in capo alla curatela, poiché questa non subentra negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell'imprenditore fallito, a meno che non sia accertata una responsabilità diretta della curatela;

b) nella specie, è decisiva la natura dei rifiuti presenti sul sito industriale dismesso;

c) dalla relazione ARPAM risulta che i rifiuti presenti sul sito sono tutti riconducibili all'attività industriale pregressa, non sono il risultato di eventi eccezionali o di interventi esterni; essi derivano dal mancato rispetto delle prescrizioni dell'autorizzazione AIA per lo smaltimento dei rifiuti dell'attività industriale; non si configura un abbandono incontrollato di rifiuti o discarica;

d) il rispetto delle prescrizioni dell'autorizzazione AIA, da parte del fallimento, può evitare che si determini la situazione di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti; quindi, il rispetto dell'art. 29-decies c.9 del d.lgs. cit. è preliminare" all'intervento del Comune ai sensi dell'art. 192 dello stesso decreto;

d) l'attività è cessata nel dicembre del 2013, ma ipoteticamente potrebbe riprendere;

e) nella specie, pur avendo la curatela dichiarato di non voler proseguire l'attività, è nominalmente titolare dell'autorizzazione AIA rilasciata alla società e sono ancora valide le prescrizioni di questa, che prima del fallimento valevano nei confronti del liquidatori giudiziali; di conseguenza, la curatela è obbligata a quanto stabilito nella impugnata diffida regionale del 2014;

f) il rispetto dell'AIA appare espressione del principio di precauzione, posto dalla normativa Europea a tutela dell'ambiente e della salute, in conformità alla Costituzione, secondo la quale la libera attività economica deve tener conto dell'ambiente;

g) gli oneri economici devono ricadere sul titolare dell'autorizzazione, che è attualmente il fallimento dell'azienda;

h) se la curatela fosse esente da obblighi in ordine allo smaltimento dei rifiuti dell'industria cessata e le operazioni di bonifica gravassero sugli enti pubblici, si favorirebbe la cessione degli asset del fallimento e, paradossalmente, potrebbe seguire una ripresa dell'attività industriale; si avrebbe una sorta di pubblicizzazione degli oneri che dovrebbero essere a carico del fallimento;

i) dal rigetto della tesi che la Regione non sarebbe stata "competente" alla diffida del 2014, deriva, prescindendo dagli eccepiti profili preliminari, il rigetto dell'impugnazione avverso la nota sindacale del luglio 2014 cui consegue, inoltre, il rigetto dell'impugnazione avverso l'ordinanza contingibile e urgente, atteso che il peggioramento dovuto al temporale si riconnette al mancato adempimento della diffida da parte dei curatori.

12. La curatela fallimentare ha riproposto criticamente, con il ricorso in appello, tutte le censure svolte in primo grado. Formula tre motivi rispetto alla questione centrale di cui si è detto (par..11.1.) e ripropone i motivi aggiunti avverso l'ordinanza contingibile e urgente.

12.1. L'appello è privo di pregio e va rigettato; tuttavia, il percorso argomentativo del giudice di primo grado, corretto nell'esito, va per certi versi integrato, come emergerà nel prosieguo.

13. Il rigetto dell'appello nel merito consente, in ossequio al criterio della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 2015), di prescindere dall'esame di profili preliminari sollevati dal Comune, in riferimento: I) alla mancata impugnazione della diffida regionale del marzo 2014 e all'acquiescenza prestata dai commissari giudiziali; II) al difetto di interesse per carenza di lesività della diffida regionale del maggio 2014, solo confermativa della precedente rivolta ai commissari; III) alla mancanza di lesività della nota sindacale del luglio 2014; peraltro all'evidenza priva di carattere dispositivo e lesivo, posto che si limitava a prendere posizione astrattamente in ordine alla disciplina applicabile alla specie; IV) all'acquiescenza alla sentenza di primo grado, prestata dai curatori attraverso l'inserimento nel bando per la vendita dell'ex sito industriale della clausola di accollo a carico dell'acquirente.

14. Per delimitare il confine dell'analisi, è preliminare ricordare, come già accennato nell'esposizione dei fatti di causa, che si tratta di rifiuti presenti sul sito industriale derivanti dalla produzione (e non avviati allo smaltimento) quando l'industria era in attività; nonché di materiali che, se l'attività fosse continuata, sarebbero rientrati nel ciclo della produzione, ma che, con l'attività cessata, sono anch'essi divenuti rifiuti da smaltire. Tanto risulta inequivocabilmente dalla relazione dell'Arpa, acquisita dal giudice di primo grado.

14.1. Ciò consente di sgombrare subito il campo da ogni ipotesi di applicazione dell'art. 192 cit. che presuppone la presenza di rifiuti abbandonati da terzi sconosciuti. Né, per giungere ad una conclusione diversa, hanno alcun pregio le argomentazione della curatela ricorrente, la quale, nel tentativo di ricondurre la fattispecie nell'ambito dell'art. 192 cit. (per abbandono anteriore al fallimento, riferibile alla società proprietaria dello stabilimento in funzione e/o a terzi sconosciuti), mette in risalto le seguenti circostanze: I) i rifiuti trovati sul sito non erano stoccati secondo le prescrizioni dell'AIA; II) l'autorizzazione AIA riguardava solo la parte storica dello stabilimento e non la parte nuova; III) la stessa sentenza impugnata nella parte finale (par..4.3.) ribadisce che l'obbligo dei curatori non si estende ad eventuali rifiuti di diversa provenienza.

14.2. Rilevante è, invece, la presenza dei rifiuti nel sito industriale e la posizione di detentori degli stessi che i curatori hanno assunto dal momento della dichiarazione del fallimento.

15. La questione in diritto attiene ai poteri dell'autorità preposta all'AIA e la valenza di questi poteri nei confronti dei curatori, nella qualità di detentori, quando l'attività industriale è cessata.

Il terreno di indagine è dato dal D.Lgs. n. 152 del 2006, come incisivamente novellato dal D.Lgs. n. 128 del 2010, che ha inserito l'intero titolo III bis "L'autorizzazione Integrata Ambientale".

15.1. Ai nostri fini, rileva la previsione dell'art. 29-decies, c. 9 (oggetto di modifiche non sostanziali ad opera dell'art. 7, c. 9, lett. d) del D.Lgs. n. 46 del 4 marzo 2014, nel periodo a cavallo tra la prima diffida della Regione ai commissari e la diffida del maggio 2014 rivolta alla curatela).

Tale disposizione disciplina i poteri dell'autorità preposta all'AIA, finalizzati al rispetto delle condizioni dell'autorizzazione da parte dell'azienda che produce rifiuti nello svolgimento della propria attività imprenditoriale. Si rivolge, quindi, in via immediata e diretta alle imprese in attività con impianto autorizzato funzionante. I poteri - come emerge dalla successione in crescendo declinata dal legislatore dalle lettere a), b), c) e d) (nel testo applicabile ratione temporis, ma senza sostanziali variazioni rispetto al precedente) - sono funzionali ad interventi diversi e sono graduati secondo una scala di gravità: dalla diffida alla eliminazione delle inosservanze alle prescrizioni, alle misure provvisorie o complementari reputate necessarie; alla contestuale sospensione dell'attività; alla revoca dell'autorizzazione; alla chiusura dell'installazione.

15.1.1. Questa diretta riferibilità all'impresa in attività, non può essere utilizzata, come sostiene la curatela, per escludere che l'autorità preposta alla corretta gestione dei rifiuti prodotti dall'impresa perda ogni potere e responsabilità quando l'attività industriale sia cessata e sul sito si trovino i rifiuti prodotti e non avviati allo smaltimento. Significherebbe ammettere che, perdendo ogni significato le misure previste - prima tra tutte la revoca - rispetto ad una attività che non esiste più e che se riprendesse necessiterebbe all'evidenza di nuova autorizzazione, i rifiuti prodotti smettano di appartenere all'impresa che li ha prodotti nell'ambito del proprio ciclo produttivo.

15.1.2. Conseguentemente, l'unica interpretazione compatibile con il sistema delineato dal c.d. codice dell'ambiente e con il diritto Europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità, è quella che consenta misure appropriate nei confronti dei detentori dei rifiuti prodotti dall'impresa cessata.

15.2. A sostegno di tale interpretazione militano altre disposizioni dello stesso codice dell'ambiente.

15.2.1. Innanzitutto, la generale previsione (art. 5, lett. r-bis, nella formulazione applicabile ratione temporis) che definisce gestore "qualsiasi persona fisica o giuridica che detiene o gestisce, nella sua totalità o in parte, l'installazione o l'impianto oppure che dispone di un potere economico determinante sull'esercizio tecnico dei medesimi".

15.2.2. Centrale è, poi, l'art. 29-sexies, in particolare il comma 9-quinquies. In una disposizione a carattere generale che riguarda l'AIA, si disciplinano così i poteri dell'autorità competente volti a garantire il rispetto di prescrizioni da parte del gestore (e quindi del detentore). In particolare, con le lett. b), c), d) ed e), è regolata anche l'ipotesi della cessazione dell'attività in riferimento all'inquinamento del sito e a garanzia della prevenzione del rischio per la salute e l'ambiente. Specificamente, la lett. e) prevede che l'autorità competente garantisce che il gestore (detentore), "al momento della cessazione definitiva delle attività esegua gli interventi necessari ad eliminare, controllare, contenere o ridurre le sostanze pericolose pertinenti in modo che il sito, tenuto conto dell'uso attuale o dell'uso futuro approvato del medesimo non comporti un rischio significativo per la salute umana o per l'ambiente a causa della contaminazione del suolo o delle acque sotterranee in conseguenza delle attività autorizzate, tenendo conto dello stato del sito di ubicazione dell'installazione indicato nell'istanza.".

15.2.3. Né da questa disposizione si può inferire che tali obblighi del gestore/detentore sussistono solo in presenza di rischio di inquinamento del suolo o delle acque sotterranee con sostanze pericolose, e che i curatori detentori, legittimamente diffidati alla messa in sicurezza dei rifiuti presenti per prevenire rischi, cessino poi di essere obbligati per il definitivo smaltimento degli stessi.

Infatti, ad escludere una simile conclusione, contribuisce proprio la necessità di interpretare l'art. 29-decies cit. e lo stesso art. 29-sexies cit. alla luce dei vincolanti principi che derivano dal diritto comunitario, sui quali ci si soffermerà dopo.

16. Tali conclusioni si inseriscono armonicamente all'interno del sistema costruito dal codice dell'ambiente a seguito delle profonde modifiche operate a partire dal 2010.

16.1. La responsabilità del gestore/detentore in riferimento ai rifiuti risultanti dallo svolgimento dell'attività imprenditoriale, della quale si è appena detto, trova nello stesso art. 29-decies una disciplina di chiusura speciale, per l'ipotesi che l'inosservanza delle prescrizioni dell'autorità preposta - nella perduranza dell'attività imprenditoriale ovvero anche dopo che l'attività sia cessata - determinino una situazione di pericolo o di danno per la salute.

In tale caso, con una previsione residuale rispetto alla individuazione degli obblighi in capo ai gestori/detentori, il comma 10 prevede che l'autorità competente "ne dà comunicazione al sindaco ai fini dell'assunzione delle eventuali misure ai sensi dell'articolo 217 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265".

Ai fini, quindi, dell'intervento d'ufficio nei modi e nei termini stabiliti nel testo unico della legge comunale e provinciale ed ora, dell'art. 50 del D.Lgs. n. 267 del 2000.

16.1.1. Proprio a questa previsione è riconducibile l'ordinanza contingibile e urgente emanata dal Sindaco nel settembre 2014, in presenza di situazione di pericolo e di inadempimento della curatela nella messa in sicurezza dei rifiuti, impugnata con i motivi aggiunti con censura riproposta in questa sede, che risulta pertanto immune dai vizi prospettati dalla curatela appellante.

16.2. Nella stessa ottica, una disciplina di chiusura speciale si rinviene avuto riguardo al verificarsi di gravi contaminazioni superiori ai valori soglia dei siti che rendano necessaria la bonifica. Infatti, nel caso di mancato intervento di bonifica da parte dei responsabili e proprietari individuati ed intimati, è previsto, gradatamente e in funzione suppletiva, lo speciale intervento d'ufficio dei comuni e delle regioni (artt. 244 e 250 d.lgs. n. 152 cit.).

16.3. Parimenti norma residuale e di completamento del sistema è quella introdotta dall'art. 192 dello stesso decreto.

Si tratta di una previsione generale di chiusura in materia di rifiuti - nella parte in cui disciplina gli interventi in caso di abbandono e deposito incontrollato, imputabile a soggetti diversi da chi i rifiuti li produce o li gestisce quando rispetto a questi operino altre specifiche disposizioni - la quale prevede il potere tipizzato del sindaco di prescrizione delle operazioni necessarie e l'esecuzione in danno dei soggetti obbligati con recupero delle somme anticipate.

16.4. Al generale divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti si riconnette l'obbligo di rimozione, avvio al recupero o smaltimento e al ripristino dello stato dei luoghi in capo al trasgressore e al proprietario, in solido, a condizione che la violazione sia ad esso imputabile secondo gli ordinari titoli di responsabilità, anche omissiva, colposa nei limiti della esigibilità, o dolosa. In mancanza della imputabilità della condotta, ogni obbligo è escluso e tanto spiega quella giurisprudenza, sulla quale ci soffermeremo in seguito, che ha correttamente negato che i curatori potessero essere obbligati in forza dell'art. 192 cit., quando fosse esclusa ogni responsabilità per via della cessazione dell'attività dell'impresa che produceva i rifiuti o nell'aggravamento della situazione del sito.

17. L'individuazione dell'obbligo di smaltire i rifiuti in capo al detentore trova il suo fondamento anche nel diritto comunitario.

17.1. L'art. 3 par. 1 punto 6 della Dir. 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento). Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L'elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE).

17.1.1. In base al diritto comunitario (art. 14 par. 1 della Dir. 2008/98/CE), i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale, o dai detentori del momento, o dai detentori precedenti dei rifiuti. Questo costituisce un'applicazione del principio "chi inquina paga" (considerando n. 1 della Dir. 2008/98/CE). In definitiva, la detenzione dei rifiuti fa sorgere automaticamente un'obbligazione comunitaria avente un duplice contenuto: (a) il divieto di abbandonare i rifiuti; (b) l'obbligo di smaltire gli stessi. Se per effetto di categorie giuridiche interne questa obbligazione non fosse eseguibile, l'effetto utile delle norme comunitarie sarebbe vanificato (v. Corte giust. UE, Sez. IV 3 ottobre 2013 C-113/12, Brady, punti 74-75). Solo chi non è detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi siano collocati, può invocare l'esimente interna dell'art. 192 comma 3 del D.Lgs. n. 152 del 2006.

17.2. La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l'attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell'art. 192 cit., lasciando abbandonati i rifiuti risultanti dall'attività imprenditoriale dell'impresa cessata. Nella qualità di detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, la curatela fallimentare è obbligata a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero.

17.3. Il rilievo centrale che, nel diritto comunitario, assume la detenzione dei rifiuti risultanti dall'attività produttiva pregressa, a garanzia del principio "chi inquina paga", appare, del resto, coerente con la sopportazione del peso economico della messa in sicurezza e dello smaltimento da parte dell'attivo fallimentare dell'impresa che li ha prodotti.

17.4. D'altra parte, dal rilievo centrale che assume la figura del detentore dei rifiuti, discende la non pertinenza di tutte quelle obiezioni, svolte dalla curatela, che trovano il loro perno nella non configurabilità di un fenomeno giuridico di tipo successorio tra società fallita e curatela. Sia nell'ottica della negazione della successione nella titolarità dell'autorizzazione AIA, che peraltro non è neanche logicamente configurabile in caso di cessazione dell'attività dell'impresa che i rifiuti produceva. Sia nell'ottica della non configurabilità, sulla base del diritto fallimentare, di un subentro nella titolarità del patrimonio della società fallita, che è solo gestito per le finalità connesse al munus publicum del soddisfacimento della massa dei creditori.

18. Per quel che consta, gli stessi approdi interpretativi cui il Collegio è pervenuto, risultano seguiti, nell'ambito della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali, dal T.a.r. per la Lombardia - Sez. di Brescia (sentenza n. 669 del 2016), in riferimento ad una fattispecie in cui l'attività prefallimentare consisteva nella gestione di una discarica. Mentre, sono ancora numerose le pronunce (tra le tante, T.a.r. per la Campania - Sez. Salerno, sentenza n. 1987 del 2015; T.a.r. per la Lombardia - Sez. terza, sentenza n. 1 del 2016), che prescindono completamente dal diritto comunitario e dalle norme che nel D.Lgs. n. 152 del 2006, come modificato a partire dal 2010, pongono al centro il detentore dei rifiuti. In tal modo, escludono correttamente l'applicabilità dell'art. 192 dello stesso decreto alla curatela, per essere la stessa estranea alla causazione dell'inquinamento, e non titolare di un potere sui beni fallimentari, tale da costituire una posizione di garanzia per la salute dei terzi; ma, in contrasto con il diritto comunitario, lasciano un vuoto destinato ad essere impropriamente riempito dall'esercizio di quei poteri in capo alle amministrazioni pubbliche che l'ordinamento prevede, invece, solo a condizioni particolari (par..retro 15.2.2., 16.1 e 16.2.).

19. Questo Consiglio, invece, per quel che consta, non si è ancora pronunciato sulla questione dopo le modifiche del D.Lgs. n. 152 del 2006, apportate nel 2010 e negli anni successivi.

Infatti, l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui la curatela fallimentare non può essere chiamata a rispondere ai sensi dell'art. 192 cit., è stato affermato in riferimento a fattispecie nelle quali la disciplina applicabile era quella prevista dal previgente D.Lgs. n. 22 del 1997 e dal D.M. n. 471 del 1999 (CdS Sez. V n. 4328 del 2003 e n. 3885 del 2009), oppure quella del d.lgs n. 152 in argomento, ma prima delle modifiche apportate nel 2010 (CdS Sez. V n. 3274 del 2014).

20. In conclusione, è legittima la diffida regionale del maggio 2014 (par. 5), che ha intimato alla curatela di dare attuazione alla precedente diffida emanata nei confronti dei commissari liquidatori, e, quindi, di provvedere alla messa in sicurezza e allo smaltimento dei rifiuti presenti nel sito industriale. Di conseguenza, nessun fondamento ha la pretesa della curatela al risarcimento del danno consistente nella spesa sopportata per mettere in sicurezza i rifiuti, adempiendo all'ordinanza contingibile e urgente del Sindaco.

21. Il ricorso in appello va, pertanto, rigettato.

22. In ragione della novità della questione controversa, le spese processuali sono interamente compensate.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara integralmente compensate le spese processuali del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore