Crisi d'Impresa e Insolvenza


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 15080 - pubb. 26/05/2016

L'affitto del ramo di azienda che non compromette l'interesse dei creditori è atto di ordinaria amministrazione

Tribunale Pescara, 17 Maggio 2016. Est. Domenica Capezzera.


Concordato preventivo - Continuità aziendale - Affitto del ramo di azienda - Atto di ordinaria amministrazione - Fattispecie



L'affitto del ramo di azienda rientra tra gli atti di ordinaria amministrazione a meno che, a causa della sua durata non comprometta l'interesse dei creditori ovvero sia idoneo ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determina la riduzione ovvero lo grava di vincoli e pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali su di essi prevalenti. (Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto compatibile con il piano concordatario l'affitto del ramo d'azienda finalizzato alla conservazione di valori immateriali quali le certificazioni SOA). (1) (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



Segnalazione del Dott. Luca Cosentino, Dottore Commercialista in Pescara


Il testo integrale




(1) Autorizzazione all'affitto di ramo di azienda con SOA di debitore ammesso a concordato preventivo con continuità aziendale. Luca Cosentino

 

Dichiarata aperta la procedura di concordato con continuità ex art. 186 bis L.F., la società debitrice riscontrava elementi ostativi alla partecipazione alle gare pubbliche in guisa da pregiudicare l’esecuzione stessa del piano concordatario quinquennale in cui l’aspetto fondamentale del business plan è costituito dalla partecipazione e dall’aggiudicazione di gare d’appalto pubbliche grazie ai particolari requisiti SOA di cui dispone la stessa.

Quest’ultima, all’indomani del deposito del ricorso al Tribunale e prima dell’apertura della procedura concordataria, otteneva l’autorizzazione a partecipare alle gare pubbliche con riferimento, appunto, all’arco temporale decorrente dal deposito della domanda fino alla data di apertura del concordato conformemente al comma IV dell’art. 186 bis L.F. in base al quale “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del Commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il Tribunale”; pertanto la società ricorrente, a seguito di autorizzazione, non riscontrava significativi elementi ostativi per concorrere alle gare pubbliche addivenendo persino ad un significativo aumento delle aggiudicazioni rispetto agli ultimi anni di conduzione in bonis.

Successivamente al decreto di apertura della procedura di concordato in continuità interviene, inesorabilmente, la disciplina dettata dal comma V dell’art. 186 bis L.F. in base al quale “l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”;

L’ultimo periodo del comma V dell’art. 186 bis L.F. costituisce una condizione vessatoria per la società concordataria in quanto la obbliga, a priori, a rivolgersi ad un altro operatore al solo fine di partecipare alla gara pubblica con sostenimento di costi, a fronte di tale sorta di garanzia, a prescindere dall’aggiudicazione o meno dell’appalto; paradossalmente, a seguito dell’ammissione al concordato in continuità, l’impresa iniziava ad imbattersi in gravose difficoltà nella partecipazione alle gare pubbliche d’appalto in virtù della richiesta di una azienda ausiliaria con le attestazioni Soa in classi e categorie idonee alla partecipazione alla gara tenuto conto che le eccellenti qualificazioni conseguite dalla ricorrente non sono, oltretutto, agevolmente rinvenibili in altre società del settore e si sottolinea che molte di queste società sono concorrenti della società concordataria per cui, ovviamente, non rilasciano garanzie per consentire di partecipare ad un soggetto che gareggia contro di loro. Di più: qualora tali società volessero garantire la società in concordato non potrebbero, di conseguenza, partecipare loro stesse alla gara di appalto precludendosi, a priori, l’opportunità di assegnazione della gara. Infine, si ripete che questa sorta di “avvalimento” costituisce di fatto un onere indipendente dall’esito della gara pregiudicando la sopravvivenza stessa della società in concordato.

Al fine di superare le criticità di cui sopra, nella prospettiva di acquisire più lavori possibili nel rispetto del piano concordatario presentato, allo scopo di soddisfare pienamente i propri creditori, l’azienda concordataria, dopo il decreto di apertura della procedura, presentava istanza al Giudice Delegato affinché autorizzasse l’affitto del ramo aziendale concernente le gare pubbliche con SOA, tenuto conto che, ai sensi del comma III dell’art. 186 bis L.F., “di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti”; ancora, il comma I dell’art. 186 bis L.F. “prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore” mediante “la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione”. Inoltre, l’istante suffragava la propria richiesta rammentando le pronunce in tale senso più recenti: Tribunale Bolzano 27 febbraio 2013, Tribunale Mantova 19 settembre 2013, Tribunale Cuneo 29 ottobre 2013, Tribunale Vercelli 13 agosto 2014, Tribunale Reggio Emilia 21 ottobre 2014, Tribunale Monza 11 giugno 2013, Tribunale Patti 12 novembre 2013, Tribunale Avezzano 22 ottobre 2014, Corte d’Appello di Firenze nr. 1485 del 31.08.2015, Tribunale di Alessandria 18.01.2016 nonché rammentando che, comunque, la continuità aziendale della società concordataria sarebbe assicurata dalla permanenza, in capo alla stessa, dell’attività afferente il ramo aziendale che esula dagli appalti pubblici con Soa, ossia privati, appalti pubblici senza Soa, ecc.

Sennonché l’istanza ai sensi del comma II dell’art. 167 L.F. era presentata alla vigilia dell’adunanza di voto per cui il G.D., ritenendo opportunamente che tale domanda modificasse anche i termini della proposta concordataria originaria, rinviava l’udienza e consentiva al debitore un congruo termine per integrare il piano in tale senso al fine di permettere agli organi della procedura ed ai creditori di esaminarne accuratamente il contenuto ed esprimersi compiutamente con cognizione di causa.

Pertanto, la debitrice integrava il piano con la previsione dell’affitto del ramo aziendale inerente alle gare con SOA producendo, altresì, il relativo attestato del professionista alla modifica apportata.

In occasione della rinnovata adunanza di voto, il G.D. si pronunciava, pertanto, anche sull’istanza di autorizzazione all’affitto di ramo d’azienda avendo pienamente consapevolezza che, se la società debitrice avesse dovuto attendere l’omologa per procedere all’affitto del ramo aziendale concernente le gare pubbliche, gli effetti benefici di tale soluzione si sarebbero, fondatamente, vanificati a causa della decorrenza di un significativo lasso temporale.

Con provvedimento del 17 maggio 2016, il G.D., autorizzava quindi la sottoscrizione dell’affitto del ramo aziendale predetto a fronte dell’istanza prestata alla vigilia dell’adunanza di voto poi rinviata. Tale decisione del G.D. promana da una serie di articolate riflessioni: innanzitutto, secondo l’orientamento della Cassazione del 2005, il connotato di atto di straordinaria amministrazione, nel campo commerciale, dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità di soddisfacimento delle ragioni dei creditori determinandone la riduzione o l’aggravamento con vincoli privi di utilità sinallagmatiche quantomeno equipollenti; quindi la Cassazione, con sentenza nr. 25952 del 05.12.2011, ha stabilito che, nell’attività d’impresa, l’ordinaria amministrazione non si distingue dalla straordinaria amministrazione per la natura conservativa dell’atto in quanto l’esercizio imprenditoriale presuppone necessariamente il compimento di atti dispositivi, e non meramente conservativi, sicché la distinzione deve essere fondata, per contro, sulla relazione in cui l’atto si pone con la gestione normale del tipo di impresa e con le relative dimensioni; tenuto conto che sono qualificabili atti straordinari solo quelli che modificano la struttura economico-organizzativa dell’impresa, per cui l’affitto di un ramo aziendale dovrebbe rientrare tra gli atti di ordinaria amministrazione salvo che, a causa della sua durata, non comprometta l’interesse dei creditori; preso atto che l’istanza del debitore non era una semplice esigenza “ponte” fino all’omologa del piano concordatario ma, anticipandone l’attuazione stessa, prevedeva già una durata quinquennale, il G.D. considerava l’istanza quale atto di straordinaria amministrazione e, tenuto conto delle considerazioni espresse dal proponente, sentito il parere favorevole del Commissario Giudiziale, ne autorizzava il compimento.