Diritto dei Mercati Finanziari


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1393 - pubb. 08/11/2008

Operazioni in derivati, oggetto del contratto e nullità degli ordini

Cassazione civile, sez. I, 25 Giugno 2008, n. 17341. Est. Giusti.


Servizi di investimento mobiliare - Contratto quadro - Interpretazione - Criteri - Esame delle singole pattuizioni - Necessità - Comportamento successivo dell'investitore - Rilevanza - Condizioni - Fattispecie in tema di responsabilità per l'esecuzione di ordini di negoziazione di derivati esteri.



Ai fini dell'accertamento dell'ambito oggettivo di un contratto quadro relativo alla prestazione di servizi di investimento, il giudice di merito non può fermarsi all'intitolazione enunciativa del contratto, ma deve esaminare l'intero contenuto delle pattuizioni contrattuali, astenendosi dal conferire rilievo, ai sensi dell'art. 1362 cod. civ., al comportamento successivo dell'investitore, ove lo stesso si sia sostanziato nel conferimento di ordini di borsa che, privi del necessario fondamento causale nel contratto quadro per avere ecceduto dai limiti oggettivi dello stesso, non risultino a loro volta impartiti nella forma scritta richiesta dall'art. 23, comma 1, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, la quale aveva escluso la responsabilità di una S.I.M. per i danni derivanti dall'esecuzione di operazioni su derivati esteri, senza tener conto che il contratto quadro sottoscritto dall'investitore, pur riferendosi genericamente, nell'intitolazione, alla negoziazione di stramenti finanziari collegati a valori mobiliari quotati "nei mercati regolamentati" ed ai relativi indici, conteneva una clausola che limitava espressamente l'oggetto del contratto al servizio di negoziazione di prodotti derivati italiani). (Fonte: CED – Suprema Corte di Cassazione)



omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. - Con atto di citazione notificato il 22 dicembre 1999, B.M., L.C., A.C., N.F., G.O. e M.P. convennero davanti al Tribunale di Milano la X SIM S.p.a., esponendo di avere sottoscritto in data 25 marzo 1998 con la convenuta due contratti di intermediazione mobiliare - uno per titoli tradizionale, l'altro per derivati - collegati al conto corrente n. 1230 appositamente acceso presso la X, sul quale gli attori ebbero a versare, in più riprese, provvista per complessive L. 3.897.381,500 (prima L. 1.800.000.000 e poi L. 2.097.381.500).

Allegando carenza nella rendicontazione, negligenza nell'esecuzione degli ordini, nonché l'improvviso rifiuto della SIM a continuare operazioni su derivati esteri, e l'illegittima compensazione effettuata dalla convenuta con un debito personale di O., gli attori, che nel dicembre 1998 avevano chiuso il rapporto con la SIM con un accredito finale di L. 1.742.144.484, lamentarono la nullità del contratto non redatto in forma scritta per quanto concerne i derivati esteri, la violazione dell'art. 28, comma 3, del regolamento CONSOB 1 luglio 1998, n. 11522 (per la mancata comunicazione della perdita pari o superiore alla metà del capitale di rischio), l'inesatta esecuzione di alcuni ordini (l'operazione 23 luglio 1998 sul future DAX, l'acquisto 8 settembre 1998 di futures, l'acquisto di altri contratti sul future Standard & Poor's) e numerose altre irregolarità.

Gli attori conclusero pertanto chiedendo l'accertamento dell'illegittimità dei comportamenti della SIM e la sua condanna alla restituzione dell'indebito e al risarcimento del danno, in misura non inferiore a L. 1.944.900.849 (pari cioè alla differenza tra capitale investito e residuo attivo finale), oltre rivalutazione monetaria ed interessi; con la memoria in data 30 ottobre 2000 le domande vennero precisate nel senso della richiesta di dichiarazione della nullità del contratto per mancanza di forma scritta in relazione all'intermediazione di derivati esteri, con restituzione a titolo di indebito della somma di L. 934.400.000, e risarcimento dei danni in misura non inferiore a L. 1.944.900.849.

Si costituì in giudizio la convenuta X SIM s.p.a., ammettendo il proprio debito per interessi pari a L. 4.734.974 e chiedendo per il resto il rigetto dell'avversa domanda.

2. - Con sentenza depositata il 14 dicembre 2002, il Tribunale adito, nella sua composizione monocratica, disattesa la domanda di nullità del contratto per carente forma scritta (e ciò stante l'ampia dizione del contratto scritto concluso fra le parti), ritenne la prova della negligente esecuzione dell'operazione in data 23 luglio 1998 sul future DAX e dell'acquisto in data 8 settembre 1998 di 17 futures, e liquidò per tali titoli il danno nella misura, rispettivamente, di Euro 38.723,64 e di Euro 24.531,70, ed accertò la debenza di interessi nella misura di Euro 2.445,41, così complessivamente condannando la convenuta a pagare la somma di Euro 65.700,75, oltre interessi legali dalla domanda, ritenendo per gli altri addebiti la carenza di prova del nesso eziologico e del danno. 3. - La Corte d'appello di Milano, con sentenza depositata il 15 ottobre 2004, in parziale accoglimento dell'impugnazione proposta da M.B. e dagli altri litisconsorti indicati in epigrafe, ha condannato l'appellata X s.r.l. (già X SIM s.p.a.) a pagare agli appellanti la somma complessiva di Euro 104.424,39, oltre interessi legali dalla domanda, regolando le spese del doppio grado.

3.1. - Preliminarmente, la Corte territoriale ha dichiarato, d'ufficio ex art. 345 cod. proc. civ., l'inammissibilità delle istanze istruttorie dedotte dagli appellanti (cioè la richiesta di esibizione di 10 categorie di documenti, già avanzata in Tribunale con la memoria in data 30 ottobre 2000 ma non richiamata in sede di precisazione delle conclusioni in primo grado). Si tratta - precisa la sentenza - di istanze implicitamente rinunciate dalla parte, che non solo non le ha richiamate all'udienza di precisazione delle conclusioni, ma neppure ha fondato su di esse le successive difese conclusive (non accennandovi ne' la comparsa conclusionale di primo grado, ne' la memoria postconclusionale di primo grado), così evidenziando che l'abbandono delle istanze istruttorie era stata una ponderata e consapevole scelta difensiva.

3.2. - La Corte ambrosiana non condivide la tesi degli appellanti, secondo cui non sarebbe necessaria la prova del nesso di causalità tra la condotta colposa dell'intermediario e il danno lamentato dai clienti. Per i giudici del gravame, la presunzione di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, comma 6, e la conseguente inversione dell'onere della prova riguardano solo l'elemento soggettivo, ossia la sussistenza della colpa dell'intermediario, sicché rimangono sottoposti alle normali regole processuali relative all'onus probandi gli ulteriori elementi costitutivi dell'illecito civile (sia contrattuale che extracontrattuale), ossia il nesso eziologico - tra la condotta presunta colposa e il pregiudizio lamentato - e la sussistenza e consistenza di un danno risarcibile. Secondo i giudici del gravame, non è condivisibile l'affermazione secondo cui il danno risarcibile coinciderebbe con l'effetto economico negativo subito dai clienti. Essa non terrebbe conto ne' del fatto che si discute dell'adempimento di contratti di investimento e non di gestione, ne' dell'aleatorietà insita in siffatte operazioni finanziarie. Nessuna garanzia di un risultato positivo è stata assunta dalla SIM, cui può solo chiedersi la diligente esecuzione degli ordini passati dai clienti, che si sono assunti in proprio i rischi connessi. Sui clienti, che nella specie sono investitori abituali, grava quindi l'onere di provare, per un verso, che le perdite subite sono conseguenza della condotta colposa dell'intermediario, e non dell'andamento sfavorevole del mercato, e, per l'altro, l'esatta consistenza dei pregiudizi eziologicamente collegati a tale condotta presunta colposa.

3.3. - In ordine alla questione della nullità del contratto di negoziazione di strumenti finanziari derivati esteri per carenza di forma scritta, la Corte d'appello rileva che il contratto n. 933 ha per oggetto la "negoziazione di contratti uniformi a termine su strumenti collegati a valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari". Secondo la Corte, tale oggetto non può ritenersi genericamente indicato, ne' il plurale utilizzato ("quotati nei mercati regolamentari") può ragionevolmente escludere i mercati esteri, tanto più in presenza della condotta in concreto posta in essere, e rilevante ex art. 1362 cod. civ., comma 2, dagli investitori, che hanno fin da subito (e, per un primo periodo con buoni risultati) passato ordini relativi a derivati esteri. 3.4. - Circa la questione della mancata comunicazione agli investitori del superamento della soglia del 50% di perdita del capitale investito (obbligo incombente ex art. 28, comma 3, della Delib. n. 11522 del 1988 della CONSOB), i giudici del gravame rilevano che il rendiconto giornaliero prodotto dalla SIM sembra escludere che si sia mai raggiunta una perdita superiore a detta soglia: "i documenti allegati dagli attori (in particolare doc. 15) non sono di chiara lettura, e non permettono di evidenziare il superamento del margine del 50%; i dati della chiusura del rapporto - investimento L. 3.897.381.500, somma finale dovuta agli investitori L. 2.214.037.572 (L. 1.956.929.902, effettivamente percepite, più L. 257.107.670 compensate per un debito di O.) - escludono una perdita superiore alla metà del capitale investito". 3.5. - Nel confermare la statuizione del Tribunale in ordine alla colpevole inesecuzione da parte della SIM dell'ordine di vendita 23 luglio 1998 per 5 derivati DAX, la Corte territoriale rileva, con riguardo all'entità del danno conseguente, che, poiché la mancata vendita era stata comunicata agli investitori il giorno dopo, ciò di cui la SIM deve rispondere è appunto la perdita di valore dei 5 derivati DAX in quel primo giorno, essendo chiaro che, da lì in poi era nella piena disponibilità degli investitori disporre dei suddetti valori secondo le loro discrezionali valutazioni circa l'andamento del mercato. Essendo pacifico tra le parti che già il giorno successivo si era registrata una perdita del 20%, la Corte d'appello ha affermato che la SIM deve rispondere in detta misura ed ha liquidato tale danno in Euro 77.447,28, escludendo, in riforma dell'impugnata sentenza, la sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 1227 cod. civ., comma 2.

3.6. - In ordine al mancato acquisto di 8 contratti sullo Standard & Poor's in data 9 ottobre 1998, la Corte ambrosiana ritiene che la giustificazione addotta dalla SIM - il sopraggiungere di una necessità riorganizzativa della procedura operativa con i brokers - non appaia, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice (che aveva considerato tale allegazione sufficiente per escludere la responsabilità dell'intermediario), convincente, e, in ogni caso, non tale da superare la presunzione di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 6. Difatti, quand'anche fosse provato che, nel giorno suddetto, la SIM ebbe a bloccare tutti gli ordini in derivati esteri per rivedere le procedure seguite nei rapporti con i brokers, resterebbe pur sempre la responsabilità dell'intermediario per non avere preavvertito i propri clienti ne' provveduto ad organizzare una strumentazione pur provvisoria per evitare vuoti esecutivi. Ciò premesso, la Corte d'appello ritiene comunque non assolto l'onere di provare il nesso di causalità e l'entità del pregiudizio subito. Essendo il blocco durato un solo giorno, o comunque un periodo limitato, il danno eziologicamente legato a tale colpevole blocco è solo la perdita di valore legata all'andamento del mercato tra il momento d'inizio del blocco e quello di ripresa delle negoziazioni da parte della SIM, o, più e-sattamente, della presa di cognizione di tale ripresa da parte degli investitori. Tali dati - precisa la Corte di merito - "erano di agevole dimostrazione, e la loro mancata allegazione non può che ricadere su chi lamenta il danno; in assenza, non può neppure ritenersi presunta la sussistenza di una perdita di valore per tale periodo".

3.7. - Infine, sulla compensazione effettuata dalla SIM con il debito personale di G.O., la Corte d'appello conferma la valutazione di correttezza operata dal primo giudice. Premesso che la facoltà di compensazione è concessa alla SIM dalla clausola 13 del contratto 933, la Corte rileva la sussistenza di un vincolo di solidarietà tra gli appellanti, espressamente affermato dalla clausola 15 del contratto 932 ed implicitamente anche dal contratto 933, là dove (clausole 21 e 22) si legittima uno solo dei cointestatari ad agire per tutti. Il che comporta, ex art. 1302 cod. civ., la piena legittimità dell'opposta compensazione del debito di O., non eccedente la porzione di credito spettante a quest'ultimo.

4. - Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello B.M., L.C., A.C., N.F., G.O. e M.P. hanno proposto ricorso, con atto notificato il 31 marzo 2005, sulla base di sette motivi, illustrati con memoria depositata in prossimità dell'udienza.

Ha resistito, con controricorso, anch'esso seguito da memoria, la X s.r.l..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. - Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 345 cod. proc. civ., artt. 2712 cod. civ. e del sistema che disciplina l'acquisizione delle prove nell'ambito del processo civile in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., numeri 3 e 5, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia), i ricorrenti si dolgono che la Corte d'appello abbia, d'ufficio, erroneamente ritenuto inammissibili le istanze istruttorie formulate in sede di appello.

Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, dagli atti processuali di primo grado non sarebbe dato evincere in alcun modo la rinuncia, da parte degli attuali ricorrenti, alle istanze istruttorie formulate dinanzi al Tribunale e riproposte in sede di gravame. In ogni caso, le istanze istruttorie formulate, riproposte pedissequamente nell'atto di appello, sarebbero tutte relative a prove precostituite, in quanto attinenti alla richiesta, ai sensi dell'art. 210 cod. proc. civ., di esibizione e deposito della documentazione e delle registrazioni telefoniche delle operazioni finanziarie effettuate durante il rapporto. E - ricordano i ricorrenti - il divieto di produzione di nuovi mezzi di prova in appello andrebbe riferito alle sole prove costituende e non anche a quelle precostituite.

1.1. - Il motivo è infondato.

La Corte d'appello ha accertato che già in primo grado la parte attrice aveva formulato l'istanza di esibizione di documenti e che tale richiesta, cui il giudice istruttore non aveva dato seguito, non solo non era stata ribadita all'udienza di precisazione delle conclusioni, ma neppure aveva formato oggetto delle successive difese conclusive.

Da tanto la Corte territoriale ha correttamente tratto la convinzione di un implicito abbandono, giacché, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 2^ 18 marzo 2000, n. 3241), è presumibile la rinuncia della parte alle istanze istruttorie sulle quali il giudice non si è espresso, ne' esplicitamente, ne' implicitamente, e non riformulate all'udienza di precisazione delle conclusioni. Ora, i ricorrenti contestano che dagli atti processuali di primo grado sia dato evincere la rinuncia alle istanze istruttorie colà formulate: ma si tratta di contestazione generica, che si limita a contrapporre alla ponderata valutazione dei giudici del gravame un diverso punto di vista, e soprattutto priva della specifica trascrizione - necessaria in virtù del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione - delle richieste al riguardo avanzate in sede di precisazione delle conclusioni dinanzi al Tribunale. Ciò premesso, sfugge alle censure dei ricorrenti la statuizione di inammissibilità dell'istanza di esibizione riproposta in appello, posto che, secondo la costante giurisprudenza (Cass., Sez. 1^, 6 settembre 1996, n. 8127; Cass., Sez. 2^, 19 agosto 2002, n. 12241;

Cass., Sez. 3^, 18 settembre 2003, n. 13785), non è consentito in appello l'ingresso della prova già articolata e rinunciata in primo grado, non vertendosi in un'ipotesi di prova nuova ex art. 345 cod. proc. civ..

2. - Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, artt. 1175, 1176, 118 e 2043 c.c., in riferimento all'art. 360 cod. proc. civ., numeri 3 e 5, nonché omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Premesso che nei rapporti di intermediazione mobiliare si è di fronte ad un rapporto giuridico complesso in cui le fonti di regolamentazione non sono solo il contratto con il cliente, ma anche norme legislative e regolamentari, e che le obbligazioni che il professionista assume verso il cliente per effetto dell'incarico conferitogli hanno per contenuto lo svolgimento dell'attività professionale necessaria ed utile al caso concreto, nel rispetto anche della normativa regolamentare fissata nella delibera CONSOB 1 luglio 1998, n. 11522, i ricorrenti rilevano che nel corso del giudizio de quo è emerso che la X ha violato tutte le prescrizioni discendenti dagli artt. 26, 28, 32, 33, 60, 61, 62 e 63 della citata delibera, perché: (a) ha illecitamente e illegittimamente operato e raccolto ordini su derivati esteri, non avendo fatto sottoscrivere ai clienti alcun contratto per tali operazioni (creando con ciò un danno di L. 934,400.000, pari ad Euro 482.577,33); (b) non ha informato prontamente e per iscritto i ricorrenti appena le operazioni in strumenti derivati da loro disposte per finalità diverse da quelle di copertura avevano generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50 per cento del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l'esecuzione delle operazioni; (c) non ha eseguito o ha male eseguito l'ordine di vendita relativo a 6 futures DAX (creando un danno di L. 749.794.300, pari ad Euro 387.236,44); (d) non ha eseguito o ha male eseguito, riconoscendo la sua responsabilità, l'ordine di acquisto di 17 futures in data 8 settembre 1998 (provocando un danno di L. 47.500.000 pari ad Euro 24.531,70); (e) non ha eseguito o male eseguito l'ordine di acquisto relativo a 8 contratti sullo Standard & Poor's (facendo insorgere un danno di L. 846.678.000, pari ad Euro 437.272,69); (f) non ha mai registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti dai ricorrenti ne' i dati specifici relativi alle singole operazioni; (g) non si è attenuta, per molte operazioni, alle istruzioni impartite dai ricorrenti; (h) non ha eseguito gli ordini alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse; (i) non ha trasmesso tempestivamente gli ordini dei ricorrenti agli intermediari; (l) non ha comunicato tempestivamente il rifiuto di trasmettere un ordine; (m) non ha mai, per nessuna operazione, inviato ai ricorrenti nei termini le note ne' i rendiconti; (n) i pochi ed insufficienti rendiconti inviati con estremo ritardo dalla X presentavano tutti macroscopici errori e indicazioni di operazioni finanziarie non riconducibi-li ai ricorrenti; (o) non ha mai, nemmeno in giudizio, messo a disposizione dei ricorrenti i documenti e le registrazioni a loro riferite; (p) non ha mai fornito ai ricorrenti informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza era necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento; (q) non ha mai quindi mantenuto, nel corso del rapporto, un comportamento diligente, corretto e trasparente; (r) ha effettuato illecitamente e illegittimamente una compensazione a suo favore tra somme dovute ai ricorrenti e somme che si asseriscono dovute dal solo O.; (s) non ha mai versato gli acconti come dovuti ai ricorrenti solo dopo specifica contestazione degli stessi, trattenendoli peraltro indebitamente.

Ad avviso dei ricorrenti, la negligenza sarebbe integrata non solo dalla mancata o erronea esecuzione di determinate attività, ma anche dalla inosservanza di obbligazioni nascenti dal contratto e di norme giuridiche legislative e regolamentari che nel caso di specie avrebbero prodotto danni che si sono concretizzati nella diminuzione del patrimonio per un importo pari a L. 1.944.900.819, corrispondenti ad Euro 1.004.457.

2.1. - Il motivo è inammissibile.

Esso, infatti, si limita a richiamare, apoditticamente, le norme che l'intermediario non avrebbe osservato nella prestazione dei servizi di investimento e ad indicare, riassuntivamente, le inadempienze di cui l'intermediario si sarebbe reso responsabile, ma non specifica in alcun modo quali sono le argomentazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata che si porrebbero in contrasto con tali disposizioni di legge o con l'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza di legittimità o dalla dottrina: specificazione, invece, indispensabile, posto che l'elencazione delle norme che la BHP avrebbe asseritamente violato nel rapporto con gli investitori non si traduce automaticamente e necessariamente in una violazione e falsa applicazione delle stesse da parte del giudice di merito. Anche il vizio di motivazione è prospettato senza la necessaria indicazione delle risultanze processuali decisive che sarebbero state insufficientemente o erroneamente valutate.

3. - Il terzo motivo prospetta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 23, comma 1, artt. 1362, 1364 e 2033 cod. civ., in. relazione all'art. 360 cod. proc. civ., numeri 3 e 5, nonché omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Premesso che, ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, comma 1, i contratti relativi ai servizi di investimento e accessori sono redatti in forma scritta, e ricordato il contenuto delle disposizioni regolamentari recate dagli artt. 28, 30 e 60 della delibera CONSOB n. 11522, i ricorrenti deducono che nessuno dei due contratti da essi sottoscritti prevede la possibilità di effettuare operazioni su derivati esteri ne' disciplina le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia sulle operazioni disposte.

Non sarebbe condivisibile la motivazione della sentenza della Corte d'appello che, in ordine a tale aspetto della vicenda, ritiene la negoziazione di derivati sul mercato estero ricompresa nella generica formulazione dell'oggetto del contratto n. 933 sottoscritto dai ricorrenti, che, all'art. 2, prevede, invece, espressamente: "Il presente contratto ha per oggetto l'esecuzione di ordini di negoziare in borsa per conto del cliente i contratti FIB30, MB030 e ISoalfa". Erroneo sarebbe il richiamo al secondo comma dell'art. 1362 cod. civ. La Corte d'appello avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 1364 cod. civ..

La mancata indicazione specifica e inderogabile della natura e delle modalità dei servizi offerti e la oggettiva mancata indicazione della possibilità di operare sui derivati esteri nonché i principi generali in materia di interpretazione del contratto, importerebbero la nullità del rapporto in relazione alle operazioni sui derivati esteri, con conseguente restituzione, a titolo di indebito, della somma derivante dal saldo negativo delle operazioni stesse.

3.1. - Il motivo - che concerne la delimitazione oggettiva del contratto quadro - è, nei limiti di seguito precisati, fondato. La Corte d'appello, muovendo dalla premessa che il contratto n. 933 si riferisce, in base alla sua intitolazione, alla "negoziazione di contratti uniformi a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati, tassi di interessi e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari", ha ritenuto che l'espresso riferimento ai valori mobiliari "quotati nei mercati regolamentati" consentisse di comprendere le operazioni su derivati esteri.

Sennonché, nell'interpretare la portata del contratto quadro e dei servizi con esso forniti, la Corte territoriale si è basata esclusivamente sul titolo della intervenuta pattuizione, pretermettendo del tutto le clausole negoziali, le quali - nel precisare che il "contratto ha per oggetto l'esecuzione di ordini di negoziare in borsa per conto del cliente i contratti FIB30, MIB030 e ISOalfa" - limitano il servizio di negoziazione a prodotti derivati italiani (posto che il FIB30 concerne il contratto future sull'indice di borsa MIB30, il MIB30 il contratto di opzione sul MIB30 e ISOalfa i contratti di opzione put o call relativamente ai singoli titoli azionari della borsa italiana), senza menzionare in alcun modo il servizio di raccolta ordini anche su prodotti derivati quotati esclusivamente in mercati esteri.

Di qui un primo errore della Corte d'appello, posto che, ai fini dell'accertamento dell'ambito oggettivo del contratto quadro relativo alla prestazione di servizi di investimento, il giudice del merito non può fermarsi alla intitolazione enunciativa del contratto medesimo, nella specie genericamente riferita alla quotazione "nei mercati regolamentati" dei valori mobiliari e degli indici assunti a parametro, ma deve esaminare l'intero contenuto delle pattuizioni contrattuali, senza tralasciare la clausola specificamente dedicata all'individuazione dell'oggetto del contratto, riferita ad ordini di negoziazione in borsa esclusivamente afferenti al mercato italiano dei capitali.

Per pervenire ad una interpretazione ampia dell'oggetto del contratto quadro, la sentenza impugnata ha dato concorrente rilievo al comportamento successivo degli investitori, in particolare al fatto che essi, fin dal periodo immediatamente successivo alla stipulazione, hanno passato ordini relativi anche a derivati esteri. L'argomentazione della Corte territoriale è, nella sua assolutezza, non condivisibile.

Occorre al riguardo premettere che, ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, approvato con il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, i contratti quadro o normativi relativi alla prestazione dei servizi di investimento - tra cui rientrano quelli aventi ad oggetto la negoziazione di strumenti finanziari derivati - devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità che può essere fatta valere soltanto dal cliente.

Ora, in riferimento ai criteri di ermeneutica dei negozi giuridici, nei contratti per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam, la ricerca della comune intenzione delle parti, deve essere fatta, con riferimento agli elementi essenziali del contratto (tra i quali rientra l'oggetto), soltanto attingendo alle manifestazioni di volontà contenute nel testo scritto, mentre non è consentito valutare il comportamento complessivo delle parti, anche successivo alla stipulazione del contratto, in quanto non può spiegare rilevanza la formazione del consenso ove non sia incorporata nel documento scritto (cfr. Cass., Sez. 2^, 5 febbraio 2004, n. 2216; Cass., Sez. 2^, 13 settembre 2004, n. 18361; Cass., Sez. 2^, 22 giugno 2006, n. 14444; Cass., Sez. 1^, 11 maggio 2007, n. 10868). Applicando detto principio al caso di specie, deve ritenersi che, poiché per il contratto quadro con l'investitore è richiesta la forma scritta ad substantiam, è dal testo del medesimo che devono risultare i servizi forniti dall'intermediario, non potendo farsi ricorso a successivi ordini di borsa, ove questi non siano stati conferiti per iscritto ma siano stati impartiti verbalmente, per ritenere che l'oggetto negoziale abbia portata più ampia di quella evincibile dal documento e comprenda un servizio di investimento in esso non contemplato.

Risulta viceversa inammissibile l'ulteriore parte del motivo articolata dai ricorrenti, concernente la pretesa nullità del contratto per mancata previsione e disciplina delle modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia per le operazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari derivati, perché con tale censura - che non investe direttamente una statuizione della sentenza impugnata - si fa valere una ragione di nullità che non consta sia stata fatta valere dinanzi al giudice del gravame.

4. - Per effetto dell'accoglimento, nei termini appena precisati, del terzo motivo, risulta assorbito l'esame del quarto, del quinto e del sesto motivo di ricorso.

Con tali motivi - denunciando violazione o falsa applicazione di legge e vizio di motivazione - ci si duole, rispettivamente, che la Corte d'appello: (a) non abbia riconosciuto sussistente la responsabilità della SIM per non avere comunicato agli investitori la perdita del 50% del capitale predisposto per l'operatività in derivati: (b) abbia insufficientemente liquidato l'importo dovuto a titolo di risarcimento del danno per l'inesatta esecuzione dell'ordine di vendita di futures DAX; (e) abbia ritenuto non provato il danno lamentato dagli investitori per il mancato acquisto di derivati sullo Standard & Poor's 500.

Tutte le censure così articolate attengono ad un profilo - la responsabilità contrattuale della SIM nella vendita o nell'acquisto di derivati esteri o nell'omessa comunicazione della perdita, superiore ad una certa soglia, del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l'esecuzione delle operazioni in strumenti derivati - succedaneo rispetto all'accertamento, che la Corte del rinvio dovrà nuovamente effettuare, in ordine all'ambito oggettivo del contratto di negoziazione in strumenti finanziari derivati, se comprendente o meno anche quelli quotati nei mercati esteri.

5. - L'ultimo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1302, 1341, 1342 e 1469 bis cod. civ., in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., numeri 3 e 5, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.

Con esso i ricorrenti premettono che la indubbia predisposizione unilaterale dei contratti di intermediazione finanziaria determina l'applicabilità della disciplina codicistica relativa alla efficacia delle clausole vessatorie, ossia degli artt. 1341 e 1342 cod. civ., sotto il profilo della doppia sottoscrizione, e degli artt. 1469 bis e ss. cod. civ. sotto il profilo sostanziale della validità di determinate clausole.

Nel caso di specie la X avrebbe illegittimamente compensato somme che asseriva dovute dal solo O., senza alcuna previa comunicazione (che anzi è avvenuta successivamente e a seguito della contestazione dei ricorrenti), senza alcuna motivazione in ragione di fattispecie tipizzate e in virtù di posizioni regolate su conti diversi e in ragione di rapporti tra loro diversi.

Prive di pregio sarebbero pertanto le argomentazioni utilizzate dalla Corte milanese, attraverso il richiamo all'art. 1302 cod. civ., per legittimare la compensazione della somma di L. 257.107.670 che non poteva, invece, essere decurtata dall'importo dovuto ai ricorrenti. 5.1. - Il motivo è infondato.

Non viene qui in gioco la disciplina delle condizioni generali di contratto o delle clausole vessatorie. Difatti, la Corte d'appello - rilevata la pacifica sussistenza di un vincolo di solidarietà attiva tra gli investitori e di una posta debitoria di uno di essi (l'O.) nei confronti della SIM - ha fatto diretta applicazione dell'art. 1302 cod. civ., comma 2, che, in caso di solidarietà attiva, consente al debitore di opporre in compensazione a uno dei creditori in solido ciò che gli è dovuto da un altro dei creditori, fino a concorrenza della quota interna di credito solidale di questo. 6. - Per effetto dell'accoglimento, in parte qua, del terzo motivo di ricorso, la sentenza impugnata è cassata e la causa rinviata alla Corte d'appello di Milano, che, in diversa composizione, la deciderà facendo applicazione del principio di diritto enunciato sub 3.1. A tal fine, nel procedere alla interpretazione del contratto normativo, la Corte territoriale non si limiterà ad esaminare il titolo dello esso, ma prenderà in considerazione anche le singole clausole della intervenuta pattuizione; e ometterà di dare rilievo, ai sensi dell'art. 1362, secondo comma, cod. civ., al comportamento successivo, ove sostanziatosi nel conferimento di ordini di borsa che, privi del necessario fondamento causale nel contratto quadro per avere ecceduto dai limiti oggettivi dello stesso, non risultino a loro volta impartiti nella forma scritta di cui all'art. 23, comma 1, del testo unico (forma non necessaria allorché detti ordini siano funzionali all'esecuzione di un contratto quadro nel cui documento sia già compreso quel de terminato servizio: cfr. Cass., Sez. 1^, 19 maggio 2005, n. 10598; Cass., Sez. 1^, 7 settembre 2001, n. 11495). Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, dichiara inammissibile il secondo, accoglie per guanto di ragione il terzo, rigetta il settimo e dichiara assorbiti il quarto, il quinto ed il sesto; cassa, in relazione alla censura accolta, la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 28 maggio 2008. Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2008