Diritto della Famiglia e dei Minori

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1267 - pubb. 27/06/2008

Modifica dell'assegno nel giudizio di divorzio e reclamo

Tribunale Mantova, 10 Giugno 2008. Est. Bettini.

Cessazione degli effetti civili del matrimonio – Modifica dell’assegno di mantenimento stabilito dal presidente del tribunale – Natura cautelare – Esclusione – Reclamabilità – Esclusione.

L’ordinanza con cui il giudice istruttore, nell’ambito della causa di cessazione degli effetti civili del matrimonio, modifica la misura dell’assegno di mantenimento in precedenza stabilita dal presidente del tribunale ha natura anticipatoria e non cautelare sicché avverso di essa è inammissibile il reclamo proposto ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.. (Mauro Bernardi) (riproduzione riservata)

omissis

letti gli atti, a scioglimento della riserva che precede;

rilevato che:

-       con ricorso del 24/4/08 P. N. reclamava l’ordinanza con cui il giudice istruttore della causa di cessazione degli effetti civili del matrimonio aveva modificato la misura dell’assegno di mantenimento stabilito a suo favore, riducendola ad €. 180,00 mensili, poiché aveva valutato in modo a suo dire errato i mutamenti intervenuti nelle condizioni patrimoniali e reddituali suoi e di suo marito;

-       chiedeva dunque che fosse riformata la citata ordinanza e ripristinato l’ammontare dell’assegno mensile in misura almeno pari a quella già prevista dal Presidente del Tribunale;

-       si costituiva in giudizio S. G. eccependo l’inammissibilità del reclamo, poiché non era in alcun modo previsto avverso le ordinanze del giudice istruttore che modificassero quella presidenziale, e chiedendone comunque il rigetto nel merito perché infondato, visto che le sue mutate condizioni reddituali giustificavano la riduzione dell’assegno di mantenimento di cui la ricorrente si doleva;

-       all’udienza del 29/5/08 il Collegio, all’esito della discussione, riservava la decisione; 

ritenuto che:

-       deve anzitutto essere valutata l’eccezione pregiudiziale di ammissibilità del presente  reclamo, ritualmente eccepita dalla parte resistente nella memoria difensiva di costituzione e comunque rilevabile anche d’ufficio;

-       la questione è nota: a fronte del novellato art. 708 c.p.c. che prevede, fra l’altro, il reclamo davanti alla Corte d’Appello del provvedimento temporaneo ed urgente emesso dal Presidente del Tribunale all’udienza presidenziale ma che tace dell’eventuale regime impugnatorio degli analoghi provvedimenti del giudice istruttore che modifichino per fatti sopravvenuti proprio quell’ordinanza presidenziale, secondo gran parte della dottrina ed una parte minoritaria della giurisprudenza anche tali provvedimenti sono reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c. davanti al Collegio (secondo alcuni anch’essi davanti alla Corte d’Appello) mentre secondo una parte minoritaria della dottrina e gran parte della giurisprudenza non sono viceversa reclamabili ai sensi della citata norma;

-       è a questa seconda opzione ermeneutica che va la preferenza del Collegio;

-       presupposto di tale scelta è l’esatta natura di tali provvedimenti poiché la citata reclamabilità dipende essenzialmente dalla natura cautelare di tali provvedimenti, presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 669-terdecies c.p.c.;

-       ad avviso del Collegio tali provvedimenti hanno sì natura anticipatoria rispetto alla decisione resa con la sentenza, ma non propriamente cautelare;

-       la domanda cautelare si caratterizza per il fatto che prima dell’inizio del giudizio o anche nel corso di essa v’è necessità o di anticipare gli effetti della sentenza di merito, risultando altrimenti pregiudicato in modo irrimediabile il loro prodursi o verificandosi definitivamente la lesione del diritto prospettata dalla domanda di merito, o ancora di assicurare la fruttuosità della futura decisione di merito, senza in tal caso anticiparne gli effetti, ma preservandone l’effettività fino al momento della sentenza;

-       in ciò sta la natura cautelare della domanda, che poi si sostanzia nel requisito del periculum in mora, appunto da tardività o da infruttuosità;

-       se infatti la sussistenza del fumus boni iuris attiene alla verosimiglianza del diritto invocato ed affermato come leso e dunque differenzia la tutela cautelare da quella cognitoria solo per il minor grado di accertamento dell’esistenza di quel diritto e della sua lesione, quella del periculum in mora attiene proprio alla necessità di preservare o addirittura anticipare gli effetti della futura sentenza di accoglimento, eventualmente pregiudicati dal tempo necessario per la celebrazione del processo: da qui la necessità della cautela;

-       non altrettanto può però dirsi per i provvedimenti presidenziali e del giudice istruttore  nei giudizi di separazione o divorzio, ove la regolamentazione dei rapporti patrimoniali e personali fra i coniugi e verso i figli non attiene tanto al pericolo di un pregiudizio degli effetti futuri della sentenza che è necessario anticipare per rendere effettivi, quanto piuttosto al fatto che la disciplina di quei rapporti non può che avvenire anche nel corso di giudizio, proprio perché per la loro particolare natura essi non possono non essere disciplinati;

-       non a caso la domanda cautelare è solo eventuale ed il suo accoglimento è condizionato alla sussistenza dei presupposti sopra indicati, mentre la regolamentazione dei rapporti fra coniugi e con i figli è sempre necessaria e discende, più semplicemente, dal fatto che con la separazione si attenuano i doveri coniugali, in particolare viene meno quello della convivenza, e dall’autorizzazione presidenziale a vivere separati discende la necessità di regolare i citati rapporti in modo diverso da come erano stati vissuti fin a quel momento;

-       non si tratta in buona sostanza di anticipare o comunque preservare effetti che fisiologicamente si produrrebbero solo con la sentenza - sia pure retroattivamente - ma che, in casi specifici, è necessario appunto anticipare o comunque preservare, pena la loro vanificazione; si tratta piuttosto di disciplinare anche in corso di giudizio effetti che non possono che essere disciplinati anche in quel periodo di tempo, proprio per il loro particolare contenuto;

-       in realtà i provvedimenti in questione sono più propriamente anticipatori che non cautelari nel senso sopra indicato;

-       se così è, viene allora meno il presupposto di applicazione diretta dell’art. 669-terdecies c.p.c. al provvedimento reclamato, norma inserita nel cosiddetto procedimento cautelare uniforme ed applicabile direttamente ai soli provvedimenti cautelari;

-       né la sua reclamabilità può evincersi da altre norme;

-       non dall’art. 669-quaterdecies c.p.c. che stabilisce l’applicabilità delle norme del procedimento cautelare uniforme ai soli provvedimenti di cui alle sezioni seconda, terza e quarta del capo terzo del titolo primo del libro quarto del codice di procedura civile ed agli altri previsti dal codice civile e dalle leggi speciali (in quanto tali norme siano compatibili), ma non anche agli altri previsti dal codice di procedura civile;

-       ma nemmeno dallo stesso art. 708 c.p.c. che pure prevede la reclamabilità dell’ordinanza presidenziale; è vero che quest’ultima ha la stessa natura dei provvedimenti del giudice istruttore e che ciò potrebbe far ritenere – in via di applicazione analogica – che anch’essi siano reclamabili; ma è anche vero che il ragionamento può altrettanto agevolmente essere rovesciato, in forza del principio interpretativo per cuiubi lex dixit voluit, ubi noluit tacuit: proprio perché non si tratta di provvedimenti stricto sensu cautelari, laddove il Legislatore, in via eccezionale,  ha voluto prevedere la loro reclamabilità l’ha detto espressamente;

-       d’altra parte il reclamo dell’ordinanza presidenziale pare rispondere più ad altra logica che non all’introduzione del doppio grado di giudizio per tutti i provvedimenti aventi la medesima natura;

-       da un lato tale ordinanza, essendo la prima resa nel giudizio, disciplina in modo essenziale i rapporti fra i coniugi e con i figli, con effetti che possono essere messi in discussione successivamente, nel corso di esso, solo in presenza di mutamenti sopravvenuti delle circostanze poste a fondamento della decisione; dall’altro essa interviene nella fase iniziale della controversia, quando non è ancora iniziata quella davanti al giudice istruttore, ora resa più distinta da quella presidenziale secondo la nuova formulazione dello stesso art. 708 c.p.c.;

-       il Legislatore ha cioè voluto che solo della prima regolamentazione dei rapporti personali e patrimoniali, compiuta nella fase presidenziale, fosse consentita la revisione mediante il reclamo davanti alla Corte d’Appello, in attesa dell’instaurazione della fase istruttoria vera e propria, mentre davanti al giudice di quest’ultima le statuizioni già rese, e rese stabili dall’ordinanza della Corte d’Appello (o anche dal loro mancato reclamo ad essa), potessero poi essere modificate solo in conseguenza di fatti sopravvenuti e solo dallo stesso giudice della causa;

-       né ad avviso del Collegio tale disciplina può ritenersi limitativa del diritto di difesa della parte che intenda ottenere la riforma dell’ordinanza presidenziale, appunto perché essa può sempre invocare un suo mutamento per circostanze sopravvenute davanti al giudice della causa, fra l’altro a mezzo di una decisione resa con un provvedimento - l’ordinanza di modifica - ben più duttile di quello certamente più farraginoso dell’ordinanza collegiale, per di più pronunciato dal giudice che meglio conosce la controversia per esserne l’istruttore;

-       per tutti questi motivi il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

-       le spese del presente grado saranno regolate all’esito del giudizio di merito;

 P.Q.M.

dichiara il reclamo inammissibile.

Spese al merito.

Si comunichi.

Mantova, 10/6/08