Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 12513 - pubb. 30/04/2015.
Ancora sulla super società di fatto: la Corte Costituzionale non affronta la questione
Corte Costituzionale, 12 Dicembre 2014, n. 276. Pres., est. Napolitano.
Fallimento e procedure concorsuali - Estensione della dichiarazione di fallimento - Prevista estensione della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale alla società di cui questi è socio illimitatamente responsabile - Mancata previsione di analoga possibilità nell'ipotesi in cui il fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali, socia della società di fatto - Difetto di motivazione sulla rilevanza della questione prospettata - Inammissibilità
E' inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 147, comma 5, L.F. sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui non consente l’estensione del fallimento, originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali, ad una società di fatto costituita tra la società fallita e altri soci. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
E' inammissibile, per difetto di motivazione sulla rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 impugnato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui, nel consentire l'estensione della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale alla società di cui questi è socio illimitatamente responsabile, non prevede analoga possibilità nell'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali, socia della società di fatto. Il ricorrente, infatti, non ha verificato la compatibilità del disposto dell'art. 2361, comma 2, cod. civ. - che consente alle società per azioni di assumere partecipazioni in imprese comportanti la responsabilità illimitata soltanto nel rispetto di determinati adempimenti - con la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto la cui costituzione avviene per facta concludentia , né ha preso posizione circa le conseguenze del mancato rispetto di detti adempimenti. Il rimettente non ha nemmeno accertato se la disposizione codicistica possa estendersi alle società a responsabilità limitata per le quali manca una analoga previsione espressa. Inoltre, non risulta verificata la sussistenza di una società di fatto di cui fosse socia la società dichiarata fallita, né la riferibilità alla società di fatto, eventualmente ritenuta esistente, dell'attività imprenditoriale svolta dalla società dichiarata fallita. L'assenza di ogni argomentazione su tutti i detti profili preclude ogni verifica in ordine alla rilevanza della questione prospettata. (Massima uffciale)
La motivazione della decisione:
1.– Il Tribunale ordinario di Bari ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 147, comma 5, del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) nella parte in cui non consente l’estensione del fallimento, originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali, ad una società di fatto costituita tra la società fallita e altri soci.
La disposizione censurata stabilisce che «qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile», il tribunale dichiara il fallimento della società.
Il giudice a quo premette di essere chiamato a decidere sul ricorso proposto dal curatore di una società a responsabilità limitata dichiarata fallita, con cui si chiede l’estensione del fallimento, dichiarato nei confronti di detto ente, alla società di fatto asseritamente esistente tra di essa ed altri soci, persone fisiche e giuridiche.
Ciò posto, il Tribunale censura l’art. 147, comma 5 della legge fallimentare in quanto consentirebbe l’estensione del fallimento dichiarato nei confronti dell’imprenditore individuale il quale risulti successivamente essere socio di una società di fatto, mentre una analoga possibilità non sarebbe prevista nell’ipotesi in cui il fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali, socia della società di fatto.
A suo avviso, tale disposizione violerebbe l’art. 3 Cost. sotto un duplice profilo. Innanzitutto in quanto determinerebbe una disparità di trattamento tra società di fatto dal momento che se il fallimento viene immediatamente chiesto nei confronti della stessa società di fatto esso è ammissibile ai sensi dell’art. 147, comma 1, mentre non sarebbe possibile se richiesto in estensione quando il fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali socia della società di fatto. Inoltre, la lamentata violazione discenderebbe dalla circostanza che, mentre l’estensione del fallimento alla società di fatto è possibile laddove il fallimento originario abbia riguardato un imprenditore individuale, irragionevolmente sarebbe esclusa l’estensione del fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una società di capitali socia di società di fatto.
Sarebbe, altresì, violato l’art. 24 Cost., in quanto la disposizione censurata realizzerebbe una ingiustificata compressione del diritto di difesa dei creditori i quali sarebbero maggiormente tutelati nel caso di fallimento originariamente richiesto nei confronti della società di fatto con partecipazione di una società di capitali rispetto all’ipotesi – identica dal punto di vista sostanziale – di estensione del fallimento da una società di capitali ad una società di fatto della quale la società fallita sia socia illimitatamente responsabile.
Ulteriore profilo di violazione dell’art. 24 Cost. sarebbe da ravvisare nella maggiore tutela riconosciuta ai creditori di società di fatto composte esclusivamente da soci persone fisiche, o, comunque, di società di fatto dichiarate fallite in estensione al fallimento di un imprenditore individuale, rispetto ai creditori di società di fatto allorché l’originario fallimento riguardi una società di capitali socia della società di fatto.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, è intervenuto in giudizio chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.
2.– Le censure prospettate dal Tribunale di Bari sono inammissibili.
Il rimettente muove dal presupposto che, nella fattispecie al suo esame, la società a responsabilità limitata già dichiarata fallita fosse socia di una società di fatto costituita tra la medesima, altra società a responsabilità limitata, e talune persone fisiche.
Tuttavia, nel sollevare la questione, il rimettente non si è preliminarmente interrogato sulla possibilità per una società di capitali di partecipare ad una società di fatto a fronte del disposto dell’art. 2361, comma 2, codice civile. Questo, infatti – a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre 2001, n. 366) – nel consentire alle società per azioni di assumere partecipazioni in imprese comportanti la responsabilità illimitata, stabilisce che tale assunzione sia deliberata dall’assemblea dei soci e che gli amministratori ne diano specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
Ebbene, il giudice a quo non ha verificato la compatibilità di tale previsione con la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto la cui costituzione avviene per facta concludentia, prescindendo, dunque, da qualunque formalità. In particolare, il Tribunale non ha preso posizione in ordine alla discussa questione concernente le conseguenze del mancato rispetto degli adempimenti previsti dall’art. 2361, comma 2, cod.civ., se, cioè, l’assunzione di partecipazioni in società di persone sia comunque efficace, rilevando eventualmente solo sul piano interno alla società ai fini della configurabilità di una responsabilità degli amministratori, ovvero se tale mancanza precluda la stessa possibilità per una società per azioni di partecipare ad una società di fatto. Il rimettente non ha nemmeno accertato se la conclusione valida per le società per azioni, cui ha specificamente riguardo l’art. 2361 cod.civ., possa estendersi anche alle società a responsabilità limitata per le quali manca una analoga previsione espressa.
Poiché le soluzioni a tale questione emerse nella giurisprudenza di merito, così come in dottrina, non sono univoche, mentre la Corte di cassazione non si è ancora pronunciata, il rimettente avrebbe dovuto esprimersi su di essa dal momento che la soluzione positiva costituisce presupposto imprescindibile per l’eventuale applicazione della disposizione censurata.
La mancanza di ogni argomentazione al riguardo si risolve in un difetto di motivazione sulla rilevanza della questione prospettata, comportandone l’inammissibilità.
3.– Neppure il Tribunale ha motivato in ordine alla sussistenza nella fattispecie al suo esame di una società di fatto di cui fosse socia la società dichiarata fallita.
È ben vero che secondo la giurisprudenza di legittimità la mancanza della prova scritta del contratto di costituzione di una società di fatto o irregolare – la quale non è richiesta dalla legge ai fini della sua validità – non impedisce al giudice l’accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di prova, della esistenza di una struttura societaria; tuttavia tale aspetto deve essere oggetto di specifica e rigorosa valutazione da parte del giudice.
Proprio tale valutazione non è stata svolta dal Tribunale. Esso, infatti, nell’ordinanza di rimessione si è limitato ad elencare gli elementi che sono stati individuati dal curatore fallimentare come indici della esistenza di una società di fatto alla quale sarebbe riferibile l’attività svolta dalla società dichiarata fallita, senza, tuttavia, operare alcuna verifica in ordine alla sussistenza e alla pregnanza dei medesimi, neppure limitandosi a far proprie le argomentazioni del curatore. In tal modo il rimettente ha omesso di valutare in concreto se le suddette circostanze fossero espressione di una affectio societatis la quale rivelasse effettivamente l’esistenza di una società di fatto.
Il giudice a quo, infine, ha omesso di verificare se l’attività imprenditoriale svolta dalla società dichiarata fallita fosse riferibile alla società di fatto eventualmente ritenuta esistente, secondo quanto previsto dalla disposizione censurata.
L’assenza di ogni argomentazione su entrambi i profili ora evidenziati, poiché non consente di accertare la sussistenza delle condizioni per l’eventuale applicazione dell’art. 147, comma 5, legge fallimentare, alla fattispecie concreta all’esame del giudice a quo, preclude a questa Corte ogni verifica in ordine alla rilevanza della questione prospettata, comportandone, anche sotto tale profilo, l’inammissibilità.