Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 681 - pubb. 01/01/2007

Contratti swap e arbitrato

Tribunale Mantova, 12 Luglio 2004. Est. Bernardi.

Negoziazione di strumenti finanziari – Contratti interest swap rate e performing growth swap – Legale rappresentante di società – Specifica competenza – Sussistenza.

Ricorso cautelare avanti a Giudice non designato dal Presidente del Tribunale – Vizio di costituzione del Giudice – Sussistenza.

Ove il legale rappresentante di società dichiari, con atto separato, che la società è in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, ex art. 31 reg. Consob 11522/98, non trova applicazione la norma di cui all’art. 28 reg. cit.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Sussiste il vizio di costituzione del giudice ex art. 158 c.p.c. nel caso di proposizione di ricorso cautelare avanti ad un giudice non designato dal Presidente alla trattazione dello stesso ex art. 669 quinquies c.p.c.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Doveri informativi dell’intermediario, operatore qualificato

Fattispecie negoziali particolari, contratti derivati, swap

omissis

Il Giudice Designato,

rilevato che la X s.r.l. e la Y s.r.l., con ricorso ex art. 700 c.p.c., assumevano 1) che il legale rappresentante della prima di esse aveva sottoscritto a) in data 12-3-2002 una proposta di contratto quadro Interest Rate Swap per un importo di € 7.800.000,00 e b),  in data 31-1-2003, una proposta di adesione alla operazione di performing growth swap per un importo di € 2.000.000,00; 2) che, in relazione al contratto sub a), era stata attivata la procedura di arbitrato rituale con la nomina di tutti gli arbitri e che, quanto al contratto sub b) la X in data 27-4-2004 aveva notificato alla banca atto di citazione avanti al Tribunale di Mantova; 3) che, nel procedimento arbitrale, la X aveva chiesto la risoluzione per eccessiva onerosità (con riguardo all’applicazione della clausola penale) e la nullità del contratto per violazione degli obblighi di informazione ex art. 28 del medesimo regolamento e, nel giudizio ordinario, la nullità e/o invalidità del contratto di swap sia per carenza di forma scritta ex artt. 23 e 30 del regolamento Consob 11522/98 sia per violazione degli obblighi di informazione ex art. 28 del medesimo regolamento; 4) che la banca aveva finora addebitato sul conto corrente euro 44.459,56 quali competenze negative maturate in relazione ad entrambi i contratti (di cui euro 38.605,23 in relazione al primo negozio ed euro 5.854,33 quanto al secondo) ed aveva poi intimato alle ricorrenti nella rispettiva veste di beneficiaria (la X) e di garante (la Y) di disporre la copertura del saldo; 5) che, durante il tempo necessario per l’accertamento del diritto in via ordinaria, esse avrebbero subito il pregiudizio imminente ed irreparabile costituito dall’addebito trimestrale di ingenti somme non dovute con scritturazione a sofferenza e relativa segnalazione presso la Centrale Rischi del Sistema Interbancario;

rilevato che, al fine di evitare le predette conseguenze, le istanti chiedevano con ricorso ex art. 700 c.p.c., espressamente indicato come proposto in corso di causa, che venisse ordinato alla banca a) di non procedere all’addebito di spese e/o competenze sul conto corrente della X sino alla definizione dei procedimenti instaurati; b) di non procedere in via esecutiva al recupero del predetto credito; c) di non provvedere alla segnalazione dell’esposizione in questione alla Centrale Rischi;

rilevato che la banca ha dedotto l’inammissibilità ovvero l’infondatezza del ricorso atteso a) che il giudizio di merito promosso avanti al Tribunale di Mantova, dovrà essere cancellato dal ruolo ex art. 1 n. 5 d. lgs. 5/03, vicenda la quale comporterebbe il travolgimento dell’istanza cautelare; b) che la Y non è parte né del giudizio di merito radicato avanti al Tribunale né del procedimento arbitrale (peraltro non ancora avviato non avendo gli arbitri ancora comunicato l’accettazione) e che la stessa non ha denunciato l’invalidità della fideiussione prestata in favore della B.A.M.; c) che mancherebbero i presupposti del fumus e del periculum così come i requisiti della residualità, della strumentalità e della accessorietà del rimedio proposto;

considerato, quanto alla istanza cautelare relativa al contratto sub a) stipulato il 12-3-2002, che la stessa è inammissibile in quanto riguarda un giudizio (già pendente essendo stato notificato l’atto di accesso agli arbitri -cfr. Cass. 8-4-2003 n. 5457- e avente oggetto diverso rispetto a quello instaurato avanti al Tribunale di Mantova) in relazione al quale, dovendo procedersi alla nomina da parte del Presidente del Tribunale del magistrato designato alla trattazione del ricorso ex artt. 669 quinquies e 669 ter IV co. c.p.c., manca la legittimazione a giudicare da parte di questo Giudice, difetto che si atteggia come ipotesi specifica del vizio di costituzione del giudice ex art. 158 c.p.c. (cfr. Cass. 20-1-1994 n. 521; Trib. Lucca, 31-12-1998 in Giur. It.,1999,2293; Trib. Rossano 24-11-1998 in Giur. Merito,2000,60);

osservato che, con riguardo al contratto sub b) stipulato il 31-1-2003, non essendosi ancora tenuta la prima udienza di comparizione, dovranno applicarsi le norme che disciplinano in via ordinaria il procedimento cautelare in corso di causa, sicché il ricorso deve considerarsi ritualmente proposto ex art. 669 quater c.p.c.;

 ritenuto che, in ordine al negozio sopra menzionato, risultano sottoscritti sia il contratto quadro che i singoli ordini così apparendo esclusa l’esistenza di vizi di forma ex art. 23 t.u.l.f.;

rilevato altresì che il legale rappresentante della X ha espressamente dichiarato,  con atto separato, che la società è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari sicché, apparendo rispettata la previsione di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/98, i profili di invalidità denunciati non sembrano sussistere;

considerato che nessun pregiudizio può derivare dal fatto che la banca provveda ad annotare in conto le poste debitorie, trattandosi di attività posta in essere al fine di documentare le singole partite di dare e avere scaturenti dall’esecuzione del contratto;

ritenuto che la richiesta di inibitoria dell’esperimento dell’azione giudiziale diretta al recupero del credito appare inammissibile in quanto lesiva di diritti costituzionalmente garantiti (cfr. art. 24 Cost.);

osservato in ogni caso che, in relazione all’addebito finora operato di euro 5.854,33 (cui va aggiunto quello, maturato dopo la presentazione del ricorso, di euro 6.813,11), non può profilarsi per l’istante (stante l'entità dell'importo) un pregiudizio grave ed irreparabile, anche in considerazione della possibilità di recesso dal contratto con il pagamento di una penale (pari allo 0,25 % da calcolare sull’importo nominale dell’IRS) e della sicura tenuta patrimoniale della banca;

rilevato inoltre che la banca non ha proceduto, per tale contratto, alla segnalazione di sofferenza, prevista solo nei casi in cui il debitore versi in stato di insolvenza ovvero in situazioni equiparabili;

ritenuto quindi che non appaiono sussistere né il fumus né il periculum in mora;

P.T.M.

respinge il ricorso.

Si comunichi.