Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 964 - pubb. 01/07/2007

Azione di responsabilità e provvedimento cautelare del GD

Tribunale Mantova, 09 Novembre 1999. Est. Valenti.

Responsabilità dell’amministratore – Art. 146 L.F. – Misura cautelare – Competenza del Giudice Delegato.

Tribunale di Mantova, Sez. I – Ordinanza 9 novembre 1999- Presidente Dott. Giuseppe Molinaro, Giudice relatore Dott. Stefano Valenti, Giudice Dott. Andrea Gibelli.

Nel procedimento per reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. promosso da Gamma nei confronti di fallimento Alfa S.r.l., in persona del curatore,

avverso l’ordinanza 28.9.1999 del giudice delegato dott. M. Bernardi, con la quale in accoglimento del ricorso ex art.146 L. Fall. proposto dal curatore nei confronti di Gamma nella qualità di amministratore della società fallita, ritenuta la responsabilità personale dell’amministratore ex art.2449 c.c., è stato autorizzato il sequestro conservativo dei suoi beni fino alla concorrenza di lire 1.100.000.000.

rilevato

1.Gamma propone al collegio, adito in sede di impugnazione del provvedimento cautelare emesso dal G. Delegato, ai sensi dell’articolo 669 terdecies c.p.c., 6 motivi di gravame:

A)il giudice delegato sarebbe incompetente ad emettere il provvedimento di sequestro, dovendosi ritenere la competenza generale del giudice designato dal Presidente del Tribunale ex art. 669ter c.p.c.; la norma che ciò consente sarebbe in contrasto con gli artt. 3,24 e 25 della Costituzione.

B)la condotta dell’amministratore non sarebbe idonea ad integrare la fattispecie di cui all’articolo 2449 c.c., ritenuta dal G. Del., atteso che la mancanza delle scritture contabili non è ad esso imputabile, essedosi lo smarrimento delle stesse verificato quando queste stavano viaggiando dalla sede legale della società al domicilio del curatore, atteso che l’azione ex art.2449 c.c. spetta al terzo creditore e non si trasferisce al curatore, atteso che, comunque, la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (art.2448 n.4 c.c. – con il conseguente divieto di intrapresa di operazioni nuove – ex art.2449 c.c.) si sarebbe verificata nel 1991 e sarebbe stata sanata nel 1993 con la ricostituzione del capitale, atteso che, relativamente agli esercizi chiusi negli anni 1994  e seguenti, la riduzione del capitale ex art. 2448 n. 4 non si sarebbe mai verificata, alla luce dei bilanci depositati e del diritto dell’amministratore di valutare i crediti secondo i criteri di legge.

C)l’azione ex art.2449 c.c. (non sociale ma del creditore) sarebbe comunque prescritta, essendo per essa inoperante la sospensione ex art.2941 n.7 c.c., ed essendo i fatti risalenti al 1991.

D)il presunto danno non è esattamente quantificato, ed anzi non esiste fumus di un danno direttamente derivante dalle condotte determinanti la responsabilità personale dell’amministratore.

E)non sussiste il periculum in mora.

F)il bilanciamento dei contrapposti interessi avrebbe dovuto comunque imporre la cautela contrapposta di una cauzione a carico del sequestrante.

2.Il curatore è comparso in udienza di discussione ed ha dimesso note difensive nelle quali si deduce:

a)la inamissibilità del reclamo, essendo da esperire il rimedio endofallimentare previsto dall’articolo 26 L.F.;

b)la competenza del Giudice Delegato;

c)la sussistenza degli addebiti contestati come fonte di responsabilità personale dell’amministratore e la loro riconducibilità nell’ambito delle azioni ex artt.2393 e 2394 c.c.;

d)la fondatezza dell’eccezione di prescrizione;

e)la sussistenza del danno;

3.All’esito dell’udienza di discussione, nella quale le parti hanno vivacemente argomentato le proprie deduzioni, il Tribunale si è riservato di deliberare.

ritenuto

A.Competenza del giudice di primo grado e del Giudice dell’impugnazione.

La novella del rito cautelare introdotta nel 1990 è espressamente rivolta a disciplinare in modo uniforme le procedure applicative ed esecutive delle varie misure cautelari previste dal codice e dalle leggi speciali, secondo un criterio di integrazione delle normative speciali (eventualmente carenti sotto questo profilo) e di compatibilità con le caratteristiche di specialità, quindi con salvezza delle norme speciali incompatibili con il rito uniforme.

E’ pertanto palesemente errato ritenere che la specialità della competenza del giudice delegato, dall’articolo 146 L.F. in materia di sequestro a tutela  delle ragioni creditorie nascenti dalla applicazione delle norme ex artt.2343 e 2394 c.c., sia in contrasto con la norma generale di cui all’articolo 669 ter c.p.c., atteso che è la stessa novella – all’articolo 669 quaterdecies – che prevede la fisiologica possibilità di conservazione di norme speciali non compatibili con la disciplina uniforme.

Sul punto relativo alla concreta ragion d’essere della speciale competenza del Giudice Delegato, premesso che non si verte in ipotesi di ufficio giudiziario diverso rispetto a quello investito ex art.669 ter c.p.c. (con conseguente irrilevanza della doglianza come eccezione di incompetenza), deve osservarsi che la peculiarità della posizione dell’amministratore di società fallita, rispetto a quella dell’amministratore di società in bonis è di solare evidenza, specialmente nell’ambito di azioni dirette a sanzionare la violazione delle norme sul mandato e delle norme sulla tutela delle ragioni creditorie dei terzi, come quelle di cui all’articolo 2393 e 2394 c.c., e pertanto la speciale competenza si legittima in modo più che ragionevole.

La eccezione di illegittimità costituzionale della norma è manifestamente infondata, perché si opera il diverso trattamento di situazioni giuridiche palesemente diverse (vedi sopra), e perché la difesa del convenuto è assicurata mediante la applicazione delle norme (compatibili) del rito cautelare uniforme sia in primo grado che in fase di reclamo.

Per quest’ultimo motivo deve ritenersi infondata anche l’eccezione di inammissibilità del reclamo sollevata dal curatore.

B)Rilevanza dei fatti dedotti ex art.2449 c.c..

Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. N.9887/95), l’azione prevista dall’articolo 2449 c.c. è riservata al terzo creditore e non si trasmette al curatore, tuttavia, secondo la stessa giurisprudenza, i fatti che ne costituiscono presupposto, ed in particolare la violazione del divieto di compimento di nuove operazioni, può integrare il presupposto per l’azione sociale di responsabilità e anche dell’azione di responsabilità dei creditori sociali, previste dagli articoli 2393 e 2394 c.c., riservate al curatore.

Tanto rilevato, il richiamo fatto dal giudice delegato all’articolo 2449 c.c. deve essere inteso come riferito alla condotta in esso considerata (vietato compimento di operazioni nuove) e considerato integrativo delle azioni spettanti al curatore.

C)Merito.

Premesso che la indisponibilità delle scritture contabili, sicuramente non imputabile alla curatela, rende per essa oltremodo difficoltosa la ricostruzione dell’andamento economico ed operativo della società e ritenuto, pertanto, che il requisito di fumus debba essere valutato con conseguente particolare ampiezza del criterio probabilistico ad esso presupposto, attesa anche l’emergenza di specifiche condotte (reticenza sui rapporti bancari in essere) di volontario intralcio dell’amministrazione alle attività conoscitive doverosamente tentate dal curatore, il Tribunale ritiene che sussistano sufficienti elementi di fumus in ordine alla consumazione delle condotte illustrate dal curatore come generatrici di responsabilità dello amministratore (ex art.2393 e 2394 c.c.) sia con riferimento al periodo 1991 e 1992 (per il quale la prova è documentale emergente dalla ricostituzione tardiva del capitale avvenuta nel 1993), sia con riferimento al periodo successivo, per il quale il quadro indiziario può essere desunto dal rilievo che i crediti portati a bilancio come componente pressochè totalitaria dell’attivo non hanno trovato riscontro nella documentazione acquisita, né di essi l’amministratore è riuscito a dare una seppur generica contezza (con eccezione di una non elevata parte già considerata dal G. delegato), di guisa che essi possano essere considerati allo stato (ed in difetto delle scritture contabili, che lo stesso amministratore aveva onere di esibire a prova contraria e non ha esibito), inesistenti (più che esigibili) e pertanto idonei a determinare il pareggio prospettato in bilancio, con conseguente integrazione della fattispecie di divieti di operazioni nuove anche per gli esercizi successivi alla ricapitalizzazione del 1993.

D)Prescrizione.

-Per l’azione ex art.2393 c.c. la prescrizione decorre dal momento della violazione del mandato e quindi essa non si è consumata per i fatti successivi al 1994.

-Per i fatti antecedenti vale la sospensione ex art.2941 n.7, trattandosi di azione sociale.

-Per l’azione ex art.2394 c.c. la prescrizione decorre dal momento della verificazione della insufficienza dell’attivo come fatto palese ai creditori, cosa che non si verifica quando l’attivo sia artificiosamente esposto in bilancio.

E)Danno.

-Il danno può essere, allo stato (ed in difetto delle scritture contabili, che lo stesso amministratore aveva onere di esibire a prova contraria e non ha esibito), ritenuto sussistente in ragione dell’affidamento dei terzi per ulteriori operazioni di credito, con correlativo danno, conseguente all’insolvenza emersa col fallimento, affidamento determinato dalla esposizione di crediti e di una situazione patrimoniale sufficiente.

F)Il periculum è evidenziato dalle condotte non solo poco collaborative, ma elusive, dell’amministratore, che è giunto recentemente a disfarsi di propri beni in favore di familiari.

G)La cauzione non è necessaria, atteso che l’attivo della procedura non è suscettibile di dispersione, perché è per legge vincolato e non disponibile senza provvedimento giudiziario.

H)Nel procedimento cautelare il reclamante è pienamente soccombente; le spese a suo carico saranno liquidate all’esito del giudizio di merito.

pqm

Conferma il provvedimento impugnato.