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Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22300 - pubb. 12/09/2019.

Procedura competitiva ex art. 163-bis l.fall. per ramo d’azienda comprende rapporti contrattuali con ente pubblico e clausola di gradimento


Tribunale di Bergamo, 24 Aprile 2019. Pres., est. Laura De Simone.

Concordato preventivo – Procedura competitiva – Rapporti contrattuali compresi nell’azienda in essere con ente pubblico – Ammissibilità della procedura

Concordato preventivo – Procedura competitiva – Rapporti contrattuali compresi nell’azienda gestiti in associazione temporanea di impresa in presenza di clausola di gradimento – Ammissibilità della procedura


E’ possibile disporre procedura competitiva ex art.163 bis l.fall. anche quando nel ramo d’azienda posto in vendita sono compresi rapporti contrattuali in essere con un ente pubblico gestiti in ATI con altra impresa privata, operando anche per questi contratti il subentro del cessionario del ramo d’azienda, e questo ai sensi della previsione dell’art.116 del d.lgs. 12.4.2006 n.163 (applicabile alla fattispecie in esame) e dell’art.106, co. I lett.d) sub 2 del d.lgs. 18.4.2016 n.50, i quali derogano la regola generale del divieto di modifiche soggettive nei contratti pubblici proprio nelle ipotesi di trasferimenti di azienda (e rami d’azienda), risultando sufficiente in tal caso che il cessionario sia fornito dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge.

E’ possibile disporre procedura competitiva ex art.163 bis l.fall. anche quando nel ramo d’azienda posto in vendita sono compresi rapporti contrattuali gestiti in ATI con altra impresa, nonostante la presenza di una clausola di gradimento inserita nel contratto di Associazione Temporanea, operando anche per questi contratti il subentro del cessionario del ramo d’azienda, posto che il contratto associativo è connotato dalla temporaneità dell'impegno e da vincolo soltanto interno, per cui la clausola di gradimento ha natura obbligatoria tra le parti ma non è opponibile al terzo acquirente del ramo d’azienda. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

 

N. R.G. 4/2019

TRIBUNALE ORDINARIO di BERGAMO

Seconda Sezione Civile, Fallimentare e delle esecuzioni forzate

________

Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

dott.Laura De Simone Presidente relatore

dott. Giovanna Golinelli Giudice

dott. Maria Magrì Giudice

 

nel procedimento di concordato preventivo n. r.g. 4/2019 promosso da:

TERMIGAS BERGAMO S.P.A. BERGAMO S.P.A.

 

ha emesso il seguente

DECRETO

Con ricorso ex art.161 VI co. l.f. depositato il 31.1.2019 la società TERMIGAS BERGAMO S.P.A. BERGAMO S.P.A. con sede in Bergamo (BG), via Buratti n.21, ha proposto domanda di ammissione dell’indicata società alla procedura di concordato preventivo riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell'art.161 l.f. entro un termine fissato dal giudice e con provvedimento del 6.2.2019 il Tribunale di Bergamo ha concesso alla società termine sino al 5.6.2019 per la presentazione della proposta del piano e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell'art.161 l.f..

La medesima società proponente con istanza depositata il 18.4.2019 ha notiziato di aver ricevuto in data 17.4.2019 una proposta di acquisto – irrevocabile sino al 20.5.2019 - del ramo aziendale relativo all’attività di manutenzione e conduzione degli impianti del nuovo Ospedale di Bergamo da parte di SIRAM S.p.A. comprendente, tra l’altro: (i) il contratto M. eseguito dalla esponente nell’ambito del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) tra Aedinovis S.r.l. e TERMIGAS BERGAMO S.P.A.; (ii) il regolamento RTI sottoscritto in data 14 maggio 2015 tra TERMIGAS BERGAMO S.P.A. e Aedinovis S.r.l., unitamente ai mandati sottoscritti in pari data; (iii) il subentro nei contratti di subappalto e subcontratti meglio individuati nell’Allegato alla proposta; (iv) il subentro nei rapporti di lavoro subordinato con 14 dipendenti (ossia tutti quelli che attualmente operano nella commessa); (v) il subentro nel contratto di noleggio relativo ad 1 automezzo; (vi) il sostenimento a cura dell’offerente dei costi di adeguamento degli spogliatoi dei dipendenti (per un importo stimabile in circa € 100.000), conformemente alla richiesta rivolta dell’Azienda Ospedaliera. Sono esclusi dal perimetro del ramo aziendale i debiti ed i crediti maturati in precedenza, ad eccezione dei debiti verso i dipendenti che saranno oggetto di accollo liberatorio e tutti i contratti non espressamente menzionati. Il corrispettivo offerto dalla società proponente l’acquisto è pari a € 3.100.000,00, da cui: (i) detrarre, previo accollo liberatorio in sede protetta, i debiti di TERMIGAS BERGAMO S.P.A. verso i dipendenti trasferendi per TFR, stipendi arretrati, indennità sostitutive ecc., da quantificare alla data della cessione; (ii) aggiungere la valorizzazione del magazzino relativo alle luci di emergenza, oggi stimato in circa € 80.000 e da quantificare in base alla effettiva consistenza alla data della cessione, applicando la metodologia di valutazione utilizzata da TERMIGAS BERGAMO S.P.A. in sede di bilancio, ossia il costo d’acquisto sostenuto.

TERMIGAS BERGAMO S.P.A. ha quindi chiesto al Tribunale che sia disposta l’apertura di un procedimento competitivo di vendita, stabilendo le modalità ed i tempi di presentazione di offerte irrevocabili e di svolgimento della procedura competitiva, specificando chiaramente che la cessione del ramo d’azienda di cui si discute comporterà in primis il subentro dell’acquirente nel contratto M. concluso in data 17.6.2015, integrativo del contratto d’appalto originario del 6.5.2005, tra l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Bergamo e l’ATI all’attualità composta dalla mandataria Aedinovis S.r.l. e da TERMIGAS BERGAMO S.P.A., tuttora in esecuzione, e segnalando che l’articolo 7 del Regolamento dell’ATI dispone quanto segue “ogni impresa si impegna a non vendere, cedere e/o trasferire in qualsiasi modalità a terzi le proprie quote di contratto e di partecipazione al raggruppamento, neppure parzialmente, ed a non sostituire a se stessa un terzo per l’esecuzione dei suoi impegni, se non in forza del preventivo consenso unanime e scritto dell’altra partecipante e con la preventiva autorizzazione esplicita della Stazione Appaltante, nel rispetto della normativa di legge”.

Il Commissario giudiziale in data 19.4.2019 ha espresso parere favorevole all’effettuazione della procedura competitiva, ritenendo che l’autorizzazione dell’Azienda Ospedaliera al subentro nel contratto M. non sia suscettibile di diniego, in quanto la Stazione Appaltante è tenuta a verificare unicamente se in capo al soggetto subentrante sussistano, come sussistono nel caso dell’offerta presentata, le qualificazioni soggettive per l’esecuzione del contratto almeno analoghe a quelle della cedente. Il medesimo criterio, a detta del Commissario, doveva essere adottato nel rapporto interno di ATI per cui poteva prescindersi dal preventivo consenso scritto dell’altra partecipante e mandataria Aedinovis S.r.l..

Osserva il Collegio che per poter disporre la ricerca di interessati all’acquisto del ramo d’azienda descritto, ai sensi dell’art.163 bis l.f., prevedendo l’apertura di un procedimento competitivo, è preliminare valutare la possibilità per l’acquirente di subentrare nel contratto di manutenzione del nuovo Ospedale di Bergamo che rientra nel perimetro del ramo d’azienda di cui si discute e peraltro ne costituisce il core business.

Si valuta innanzi tutto che sul versante pubblicistico non vi siano problemi al subentro nell’indicato contratto con l’ente del cessionario del ramo d’azienda e questo ai sensi della previsione dell’art.116 del d.lgs. 12.4.2006 n.163 (applicabile alla fattispecie in esame) e dell’art.106, co. I lett.d) sub 2 del d.lgs. 18.4.2016 n.50, che derogano la regola generale del divieto di modifiche soggettive nei contratti pubblici proprio nelle ipotesi di trasferimenti di azienda ( e di rami d’azienda), risultando sufficiente in tal caso che il cessionario sia fornito della sussistenza dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge.

Solo al fine di cogliere l’attualità e la coerenza della scelta legislativa di consentire una agevole prosecuzione dei contratti pubblici in caso di trasferimento di azienda e nel contempo favorire le cessioni e l’esercizio della libertà di impresa, può considerarsi che analoga previsione è disciplinata specificatamente dall’art.186 bis l.f. per i concordati in continuità ed e sviluppata, con riguardo a tutte le tipologie di concordato, nel Codice della Crisi e dell’insolvenza, all’art.95 che recita “2. Il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti, purchè in possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara e per l'esecuzione del contratto. Il giudice delegato, all'atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nell'ipotesi in cui l'impresa sia stata ammessa al concordato liquidatorio quando il professionista indipendente attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell'azienda in esercizio.”

Quanto al rapporto interno all’Associazione Temporanea nell’ambito della quale è stato stipulato il contratto con l’ente pubblico deve ritenersi che anche in questo necessariamente operi il subentro del cessionario del ramo d’azienda, a prescindere dall’eventuale clausola di gradimento inserita nel contratto di Associazione Temporanea, come quella prevista dall’art. 7 del regolamento di RTI sopra riportata.

Sul punto va osservato: 1) che le imprese riunite hanno posto in essere un contratto associativo connotato dalla temporaneità dell'impegno e da vincolo soltanto interno; 2) il complesso normativo delle leggi sugli appalti pubblici si incarica di disciplinare i soli rapporti tra le imprese in raggruppamento temporaneo e l'amministrazione committente, lasciando volutamente in disparte e indeterminate le implicazioni in ordine all'accordo contrattuale, non assumendo, questo, alcuna rilevanza esterna; 3) vale per l’effetto un principio di indifferenza esterna del vincolo temporaneo, non risultando sancito da nessuna parte un principio di identità soggettiva tra imprese consociate in costanza di esecuzione dell’appalto; 4) il distacco/disinteresse del legislatore per l'organizzazione interna del raggruppamento non esclude, ma consente alle consociate di darsi autonomamente, in via pattizia, un complesso di regole per disciplinare i rapporti interni, sempre nel rispetto delle obbligazioni verso il committente.

La disposizione di cui all’art.7 ha quindi certamente natura obbligatoria tra le parti ma non si valuta la medesima opponibile al terzo acquirente, trattandosi di vincolo soltanto interno e recessivo rispetto alla necessità di garantire il mantenimento della funzionalità economica del ramo d’azienda e alla finalità pubblicistica espressa dall’art. 116 del d.lgs. n. 163 del 2006 già richiamato, nonché dall’art. 2558 c.c., laddove statuisce il subentro ex lege dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale e la possibilità per il contraente ceduto di unicamente recedere, entro un termine, esclusivamente per “giusta causa”.

Le ragioni che precedono giustificano l’apertura della procedura competitiva richiesta nel rispetto della previsione di legge.

P.T.M.

Visto l’art.163 bis c.p.c.,

dispone l’apertura di una procedura competitiva per la vendita del ramo d’azienda della società proponente TERMIGAS BERGAMO S.P.A. così come puntualmente indicato in istanza, secondo le seguenti modalità:

1.      Le offerte concorrenti dovranno consistere nell’assunzione dell’impegno, da dichiararsi fermo ed irrevocabile anche ai sensi dell’art. 1329 c.c., di acquistare il ramo d’azienda della società proponente alle condizioni tutte indicate nella proposta irrevocabile d’acquisto della società Siram S.p.A. datata 17.4.2019, ovvero a differenti condizioni purché con queste comparabili;

2.     gli offerenti dovranno disporre dei requisiti morali, tecnici o economici previsti per l'esecuzione del contratto pubblico in essere in cui l’acquirente subentrerà nell’ambito del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI);

3.     le offerte concorrenti dovranno avere natura “migliorativa” e pertanto prevedere, a pena di inefficacia, un prezzo di acquisto del ramo d’ azienda superiore di almeno il 10% all’importo di Euro 3.100.000,00;

4.     le offerte dovranno essere depositate in busta chiusa presso la Cancelleria del Tribunale di Bergamo entro e non oltre le ore 14,00 del giorno 10.06.2019.

La busta, che dovrà presentare all’esterno la dicitura “Tribunale di Bergamo - C.P. R.G. 4/19 - TERMIGAS BERGAMO S.P.A. - Offerta Concorrente”, dovrà essere sigillata e siglata su tutti i lembi di chiusura.

Il funzionario giudiziario, dopo aver apposto sulla busta data e ora di ricevimento, ne rilascerà apposita ricevuta previa controsigla della busta su tutti i lembi di chiusura.

All'interno della busta dovrà essere contenuto, oltre all'offerta con indicazione del prezzo offerto, un assegno circolare intestato in favore della procedura C.P. R.G. R.G. 4/19 - TERMIGAS BERGAMO S.P.A. di importo pari al 10% del prezzo offerto, da intendersi quale cauzione per il pagamento del prezzo in caso di aggiudicazione e quale penale per il caso di inadempimento, impregiudicato il risarcimento del maggior danno.

La busta con l’offerta dovrà altresì contenere:

- se l’offerente è persona fisica, copia del documento di identità;

- se l’offerente è società, copia del documento di identità del legale rappresentante, certificato o visura di iscrizione al Registro Imprese e documentazione (delibera C.d.A.) comprovante i poteri del legale rappresentante;

5.     la presentazione di un’offerta implica l’accettazione, anche implicita, di tutte le condizioni contenute nel decreto che dispone il procedimento competitivo;

6.     non sono ammesse offerte “per persona da nominare” e/o offerte subordinate in tutto o in parte a condizioni di qualunque genere che siano diverse da quelle qui espressamente indicate, pena l’inefficacia dell’offerta presentata;

7.      l’apertura delle buste avverrà in occasione dell’udienza che si terrà presso il Tribunale di Bergamo in data 11.06.2019 alle ore 12 nella stanza del Giudice Delegato, dott.Laura De Simone, alla presenza degli offerenti, di TERMIGAS BERGAMO S.P.A., del Commissario Giudiziale e di ogni altro interessato;

8.     nel caso in cui, ad esito dell’apertura delle buste risultassero presentate più offerte migliorative, si procederà seduta stante alla gara tra gli offerenti, partendo dall’offerta più alta ed assegnando a ciascun offerente un minuto di tempo per dichiarare offerte al rialzo, con aumenti minimi non inferiori ad euro 150.000,00, ferme restando le ulteriori condizioni contrattuali;

9.     all’esito della gara al rialzo, si procederà all’aggiudicazione al miglior offerente, valutate le offerte nel loro complesso;

10. in difetto di una pluralità di offerte migliorative, l’aggiudicazione verrà disposta a favore dell’unico offerente, sempre che l’offerta non sia inferiore al prezzo base aumentato del 10%;

11.  qualora non vi sia alcun offerente nelle gare disposte è sin d’ora autorizzata la stipula del contratto definitivo con il soggetto che ha formulato la proposta irrevocabile d’acquisto;

12. tutta la contabilità della società e la documentazione contrattuale rilevante per il trasferimento del ramo dell’azienda potranno essere consultate ed acquisite in copia, a spese del richiedente, sino alle ore 12.00 del giorno 7.6.2019 dal Commissario giudiziale, previo invio di apposita manifestazione di interesse e di lettera di impegno alla riservatezza da inviare all’indirizzo PEC del Commissario giudiziale;

13. per ogni ulteriore informazione gli interessati potranno rivolgersi al Commissario giudiziale Dott. Fabio Bombardieri anche per concordare eventuali accessi in azienda, previa sottoscrizione, anche in tal caso, di idoneo impegno di riservatezza sulle informazioni così ricevute;

14. il Commissario giudiziale provvederà a pubblicare sul PVP, sul Sole 24 Ore, sul quotidiano “Eco di Bergamo” e sui siti internet “astegiudiziarie.it” e “astalegale.net” entro il 10.5.2019 un avviso in conformità al presente provvedimento e altresì a trasmettere il medesimo avviso a Confindustria Bergamo e Confindustria Lombardia, con invito a diffonderlo tra gli associati del settore anche delle altre regioni limitrofe.

Si comunichi a TERMIGAS BERGAMO S.P.A. e al Commissario giudiziale.

Bergamo, 24/04/2019

Il Presidente

dott. Laura De Simone