Diritto Fallimentare

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1185 - pubb. 19/04/2008

Proposta irrisoria ed inammissibilità del concordato

Tribunale Roma, 16 Aprile 2008. Est. Di Marzio.

Concordato preventivo – Proposta irrisoria di soddisfazione e pagamento dei creditori – Inammissibilità.

E’ inammissibile, per manifesta irragionevolezza, la proposta di concordato preventivo che preveda una percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari in misura sostanzialmente irrisoria (nel caso di specie pari allo 0,03%) non potendosi essa qualificare come offerta di pagamento parziale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

Il TRIBUNALE CIVILE DI ROMA

SEZIONE FALLIMENTARE

così composto:

dott. Giovanni Deodato Presidente

dott. Nicola Pannullo giudice

dott. Fabrizio Di Marzio giudice relatore

riunito in camera di consiglio ha emesso il seguente

DECRETO

1. - In fatto.

Con ricorso depositato in data 19.02.2008, Elitel Telecom s.p.a. ha chiesto l’ammissione alla procedura di concordato preventivo.

La domanda è stata comunicata al P.M., il quale ha espresso parere contrario ed ha chiesto dichiararsi il fallimento.

Esaminata la domanda, il Tribunale ha fissato udienza ai sensi dell’art. 162, comma 2, l.f.; in tale udienza, è stata riservata la decisione con termine di giorni sette per il deposito di note in chiarimento della domanda.

Con atto del 9.4.2008, la società debitrice ha depositato note esplicative ed integrative della domanda.

2. - Sul contenuto della domanda di concordato.

La società proponente presenta un piano qualificato “di ristrutturazione del debito” che prevede:

(i) ”la cessione dei beni con la certezza di un realizzo dalla vendita degli stessi, almeno per i cespiti più importanti, in misura tale da garantire in ogni caso il soddisfacimento delle spese di procedura, il pagamento integrale dei creditori privilegiati e il soddisfacimento dei creditori chirografari in moneta concordataria in misura non inferiore allo 0,03% (ovvero al 9,13% a seconda della composizione dell’attivo) dei crediti dagli stessi vantati”;

(ii) “la previsione di una unica classe di creditori”;

(iii)”la previsione, supportata da relazione giurata di stima, che il trattamento stabilito per i creditori chirografari prevede la soddisfazione in misura significativamente superiore a quella realizzabile in caso di liquidazione o di fallimento avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti”.

3. - In particolare, sul trattamento dei creditori chirografari.

Circa il trattamento dei creditori chirografari, è stato assunto l’impegno di corrispondere una percentuale minima, pari allo 0,03%.

Infatti, la pur individuata percentuale massima (pari al 9,13%) non è fatta oggetto di impegno concordatario, ma è dichiarata come realizzabile in concreto in ragione dell’esito eventualmente favorevole di processi in corso.

In particolare, tale variabile percentuale dipenderebbe in larga misura dalla possibilità di recuperare la somma di Euro 8.059.000,00 costituita da depositi cauzionali (sotto forma di contratti di capitalizzazione) sottoposti a pegno in favore di un terzo.

Come tali, detti depositi pecuniari sono evidentemente irrecuperabili alla ragioni del ceto creditorio: ed infatti prudenzialmente stimati - nella stessa domanda di concordato – di valore nullo (euro 0,00).

La percentuale in discorso sarebbe poi integrata nella minore misura di Euro 4.012.888,74 da crediti vantati verso Telecom Italia s.p.a; si tratta tuttavia di crediti vivacemente contestati e prudenzialmente stimati - nella stessa domanda di concordato - di valore nullo (euro 0,00).

Sempre nella domanda si precisa che l’integrale abbattimento di queste poste attive trova ragione nella ampiezza dell’alea che grava sull’esito delle azioni finalizzate al recupero. La totale sfiducia della proponente sulla possibilità di recuperare alcunché dalle poste dichiarate, emblematicamente rappresentata dall’integrale abbattimento, è inequivocabilmente confermata dalla irrisorietà dell’impegno effettivamente assunto nei confronti dei creditori chirografari. Infatti, tale impegno è contenuto in modo da non ricomprendere nemmeno in minima parte il rischio sull’esito dei giudizi: sui quali, pertanto, si conferma anche per tale verso la prognosi sfavorevole della società debitrice.

Ogni percentuale maggiore di quella costitutiva del ricordato impegno (0,03%) e prudenzialmente stimata come inesistente dalla stessa parte richiedente, non sarebbe del resto in nessun modo determinabile, dipendendo tale determinazione non dal riferimento a elementi esterni alla proposta ma da un esito non stimato probabile in nessuna percentuale diversa dallo zero di fatti in evoluzione (possibile escussione del pegno, esito positivo dei giudizi).

Non è superfluo evidenziare che poste attive di un patrimonio possono certamente essere costituite da crediti vantati verso terzi e da diritti litigiosi; tuttavia è in simili casi preciso onere del debitore di offrire una valutazione delle attività adeguatamente argomentata e documentata (risultato agevolmente conseguibile con una normale attività di due diligence): cosicché le suddette poste attive, ancorché indeterminate, sarebbero in concreto determinabili e anche oggettivamente apprezzabili. Di tutto ciò non si trae riscontro né nella proposta del concordato, né nella relazione attestativa del piano e nemmeno nella nota integrativa depositata. Inevitabile conclusione è che la percentuale offerta ai creditori chirografari nella proposta in esame non può essere in alcun modo considerata come determinabile in misura superiore allo 0,03%.

4. – Qualificazione della proposta come ‘concordato con pagamento dei debiti’.

La domanda in esame è inquadrabile nella fattispecie disegnata dall’art. 160, comma 1 lett. a) L.F. In tale norma, l’oggetto della proposta è descritto nei termini della ristrutturazione dei debiti e della soddisfazione dei crediti, quali contenuti prospettabili in via alternativa oppure congiunta.

Benché la domanda di concordato possa limitarsi ad una mera ristrutturazione dei debiti, nel caso di specie è offerto un pagamento parziale ad estinzione della debitoria.

Ciò che dunque rileva è la cosiddetta ‘soddisfazione dei crediti’. In particolare, offrendosi un pagamento parziale, la specie ‘soddisfacimento dei crediti’ appartenente al genere ‘soddisfazione’.

5. - Sulla fattispecie ‘pagamento parziale’.

Certamente non è compito del Giudice di vagliare la congruità della percentuale di pagamento offerta nella proposta di concordato; infatti, tale valutazione è di stretta ed esclusiva pertinenza dei creditori interessati: perciò chiamati al voto.

Nondimeno spetta al Giudice la doverosa valutazione sulla sussistenza stessa della fattispecie legale nel caso sottopostogli, essendo egli tenuto al preliminare vaglio di ammissibilità della domanda.

La fattispecie che ricorre è quella del ‘pagamento parziale’. Oggetto preliminare di verifica è se la percentuale offerta ai creditori chirografari possa dimostrarsi sufficiente, sul piano della concreta valutazione, ad integrare il concetto di ‘pagamento parziale’ per come ricevuto dall’esperienza.

Tale valutazione deve essere condotta in via di prima approssimazione con attenta considerazione dei principi del diritto generale delle obbligazioni, dove è posta la disciplina (e dunque presupposto il concetto) di ‘pagamento’.

In via di ulteriore approssimazione, il giudizio deve essere svolto con attenzione allo specifico contesto rilevante in cui si cala il rapporto obbligatorio in oggetto. Tale contesto è dato dal ‘mercato’, quale spazio economico giuridicamente regolamentato costituito dalla rete di relazioni intessute dalle imprese anche con i consumatori.

Da ultimo, la delibazione deve realizzarsi con riguardo alle condizioni concretamente rilevanti nel caso indagato, nel quale il pagamento parziale del debito di impresa è offerto: i) da debitore insolvente; ii) nell’ambito di una procedura concorsuale di concordato preventivo; iii) con domanda presentata nel corso di una istruttoria prefallimentare, per l’effetto legalmente sospesa.

In sintesi, occorre valutare se un pagamento di un debito di impresa proposto a mezzo di domanda di concordato preventivo in pendenza di una procedura prefallimentare, quantificato nella misura dello 0,03%, possa essere qualificato come ‘pagamento parziale’.

6. – Insussistenza, nel caso di specie, di una offerta di ‘pagamento parziale’.

A sciogliere il dubbio può valere soltanto un giudizio sulla ragionevolezza economica dell’offerta per come calata nello specifico contesto ora descritto, nel quale insiste.

Poiché è al giudice precluso ogni vaglio sulla congruità dell’offerta, l’interrogativo verte e si restringe alla considerazione della sussistenza dei requisiti minimi di ragionevolezza.

Occorre in altri termini domandarsi se l’offerta in esame non sia manifestamente irragionevole: così da apparire, ma non essere in concreto, una offerta di pagamento parziale.

Nella versione oggi abrogata l’art. 160 L.F. imponeva una soglia minima di soddisfacimento dei creditori chirografari, pari al 40% dell’ammontare del credito. Dunque, la ragionevolezza economica della proposta era predeterminata dal legislatore in una precisa percentuale minima.

Nella versione attualmente in vigore la domanda di concordato preventivo è sottratta ad ogni vincolo di tipicità e può essere liberamente organizzata secondo le più ampie determinazioni dell’autonomia privata.

Questa evoluzione legislativa, se porta ad escludere che – qualora sia offerto il soddisfacimento parziale dei crediti - il Giudice possa effettuare qualsiasi vaglio di congruità dell’offerto rispetto al dovuto, certamente non implica che egli possa disinteressarsi di verificare la sussistenza dei requisiti minimi di fattispecie: e cioè del fatto che un pagamento, per quanto parziale, sia effettivamente proposto. Si tratta infatti, e come anticipato, di un potere-dovere insito nella funzione giurisdizionale.

Nel diritto generale delle obbligazioni il termine ‘pagamento’ (inteso in senso stretto) designa l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria. Il pagamento è ‘parziale’ quando corrisponde a una frazione dell’obbligazione.

Potrebbe supporsi che anche la offerta di una percentuale irrisoria, e persino simbolica, sia idonea ad integrare la fattispecie ‘pagamento parziale’. Infatti, dal punto di vista della logica formale, anche l’unità atomistica del tutto ne costituisce ‘parte’ (non ulteriormente scomponibile). In questa prospettiva parrebbe che, nel diritto delle obbligazioni, anche l’unità minima di valuta possa integrare ‘pagamento parziale’ dell’obbligazione pecuniaria.

Avanzando una simile argomentazione ci si esporrebbe alla conseguenza di ritenere che qualsiasi offerta – anche nella unità minima di valuta (un centesimo di euro) - sia idonea ad integrare concettualmente ‘offerta di pagamento parziale’ di un qualsiasi debito (anche di cento – o mille - miliardi di euro).

E’ invece evidente che tale formalistica conclusione, mentre potrebbe apprezzarsi ‘razionale’ in astratto, sarebbe in pratica irragionevole. Ma è proprio il giudizio pratico che nel diritto – branca dell’etica – assume rilievo.

Inoltre nel diritto patrimoniale, la norma giuridica segue e asseconda l’esigenza economica. Cosicché, se pur volesse discorrersi di ‘razionalità’, la razionalità che cadrebbe in questione non sarebbe quella delle scienze esatte, ma quella dello scambio di mercato: secondo la quale (e come riconosce la giurisprudenza esercitatasi sul punto) la somma simbolica (inapprezzabile) non integra mai – e per definizione - un ‘prezzo’.

Vi è da aggiungere: in contesti specificamente conformati, quale è quello dello ‘scambio economico’ tra imprese nell’ambito di procedure concorsuali, non può costituire ‘prezzo’ nemmeno la somma che - pur non simbolica - sia comunque definibile come ‘irrisoria’.

A tacer d’altro, e concentrando la riflessione sul caso di specie, accogliendo l’avviso contrario ne discenderebbe che il debitore minacciato di fallimento potrebbe avvantaggiarsi della sospensione legale della decisione offrendo cifre simboliche o irrisorie ai creditori chirografari, i quali potrebbero certamente bocciare la proposta, ma solo all’esito di una complessa procedura culminante nella votazione: con inutile dispendio di energie processuali e aggravamento del pregiudizio economico ingenerato dall’inadempimento e dall’insolvenza ed ingigantito dal trascorrere vano del tempo (che, insegna l’adagio, in questioni economiche ‘è denaro’).

Questo genere di esiti è però agevolmente evitabile considerando che la valutazione richiesta al Giudice deve in questo caso svolgersi secondo un criterio non formale ma funzionale: proprio della verifica sulla consistenza causale dei negozi giuridici.

E’ infatti evidente che la domanda di concordato, mentre da un lato ripete la natura di atto processuale (nelle forme del ricorso giurisdizionale), dall’altro manifesta natura sostanziale di atto unilaterale tra vivi a contenuto patrimoniale disciplinato, nei limiti della compatibilità, dalle regole generali sui contratti (cfr. art. 1324 c.c.).

Come atto di autonomia, esso deve essere fornito di una causa: deve cioè assolvere ad una funzione oggettivamente apprezzabile sotto il profilo della ragionevolezza economica.

Non può allora sfuggire che offrire una percentuale di pagamento irrisoria e sostanzialmente simbolica ai propri creditori avvalendosi (se non approfittando) della procedura di concordato preventivo non soddisfa i requisiti minimi di ragionevolezza.

Ciò si apprezza sia sul piano della astratta valutazione linguistica che sul piano della fattispecie concreta.

Circa il primo, già nel linguaggio comune ‘pagare’ significa retribuire, compensare e simili; ma ogni pagamento, compenso, retribuzione può apprezzarsi come tale solo se supera il vaglio di una minima riconoscibilità sociale. Ciò che, nemmeno in scarsissima misura, può ritenersi retribuente compensante e pagante non è aggregabile - già nell’uso linguistico - in questa famiglia di fenomeni. In questo ordine di idee, il carattere di relatività del pagamento (che è tale solo rispetto a un debito) impone un preventivo vaglio ontologico che, pur non assurgendo a giudizio sulla congruità, si afferma come giudizio sulla sussistenza della fattispecie nella considerazione complessiva del debito e dell’offerta in pagamento: nel caso in giudizio, oltre ottanta milioni di euro il primo, quasi venticinquemila euro il secondo. Appare evidente che un simile rapporto tra pagamento e debito porta a escludere la natura di pagamento (per quanto parziale) della somma citata, corrispondente a una percentuale insignificante del debito (tre parti su diecimila).

Sul piano della fattispecie concreta (processo di concordato) che l’operazione proposta non superi il vaglio di ragionevolezza già si delucida considerando i costi della procedura rispetto all’entità della somma offerta ai creditori chirografari (essendo i primi di un ammontare prudenzialmente stimato come superiore di oltre venti volte rispetto alla seconda).

In sintesi, vuol dirsi: l’offrire quasi nulla ai creditori chirografari piuttosto che il non offrire alcunché mentre potrebbero integrare due dati diversi sotto il profilo di una astratta e formalistica razionalità, invece si presentano come fatti indistinguibili dal punto di vista della valutazione pratica condotta secondo il criterio di ragionevolezza, rilevante nelle operazioni di mercato in generale e nelle operazioni condotte nell’ambito di procedure concorsuali in special modo.

Nonostante ogni contraria e superficiale apparenza, risulta dunque che la domanda di concordato in esame non offre nessun soddisfacimento ai creditori chirografari.

7. – Inammissibilità della domanda.

La domanda di concordato – organizzata come domanda di pagamento parziale - è pertanto priva di causa e non integra gli elementi di fattispecie di cui all’art. 160, comma 1, lett. a) L.F., pur affermati dal richiedente.

Come tale, è inammissibile.

P.Q.M.

Il Collegio, definitivamente delibando, visto l’art. 162, comma 2 L.F., così provvede:

dichiara la domanda inammissibile.

Roma, 16.4.2008

Il Presidente

(Giovanni Deodato)

Il Giudice est.

(Fabrizio Di Marzio

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