Massimario di Diritto Finanziario


CONTRATTI DERIVATI

Contratti IRS, valutazione degli interessi perseguiti dal cliente ed interessi meritevoli di tutela. Contratto derivato IRS – Meritevolezza degli interessi perseguiti – Prescrizioni normative e regolamentari – Rilevanza – Funzione di copertura – Effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 – Necessità – Conseguenze – Nullità

Contratto derivato IRS – Meritevolezza degli interessi perseguiti – Prescrizioni normative e regolamentari – Rilevanza – Funzione di copertura – Effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999 – Necessità.
Poichè la determinazione Consob 26 febbraio 1999, DI/99013797, si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa degli artt. 21 TUF e 26 Regolamento Consob n. 11522 va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'art. 1322 cod. civ. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle condizioni elencate dalla citata determinazione: i) che le operazioni «siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente»; ii) che «sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d'interesse, tipologia, etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; iii) che «siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente».

Ne consegue che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate e sia pertanto nulla per violazione dell’art. 1322, comma 2, cod. civ. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nel valutare, ai sensi della norma dell'art. 1322 cod. civ., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all'art. 21 TUF e all'art. 26 Regolamento Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell'effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 31/07/2017.


Ingiunzione per la consegna di documenti riferibili a contratti derivati. Contratti di Interest Rate Swap sottoscritti da Comune – Precedente istanza inviata ai sensi dell'art. 119 TUB – Prova del diritto alla consegna di documentazione relativa al contratto di derivato – Ricorso per Decreto ingiuntivo per la consegna di documenti relativi a contratti derivati di tipo IRS – Ammissibilità

Contratti di Interest Rate Swap sottoscritti da Comune – Generale dovere di solidarietà e buona fede nell'esecuzione dei contratti – Tutela monitoria per la consegna dei documenti relativi al derivato – Diritto – Sussistenza.
E’ ammissibile il ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato alla consegna di documenti inerenti un contratto derivato di tipo Interest Rate Swap sottoscritto da un comune, nell’ipotesi di mancato adempimento dell’intermediario ai sensi dell’art. 119 TUB, laddove sia fornita la prova del diritto alla consegna della “cosa mobile determinata” ex art. 633 c.p.c. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata)
 
Il diritto del comune ad ottenere ingiunzione di consegna da parte dell’intermediario, della documentazione, puntualmente individuata, relativa ad un’operazione in derivati, discende dall’art. 119 TUB nonché dai generali doveri di solidarietà e di buona fede che devono presidiare l’esecuzione di tutti i rapporti contrattuali. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 14/07/2017.


Interest Rate Swap, nullità relative e impossibilità di estendere il regime della prescrizione previsto per l’annullabilità. Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Nullità relative – Impossibilità di estendere il regime della prescrizione previsto per l’annullabilità

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Contratto quadro – Illegittimità della sanatoria o convalida del contratto nullo

Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Differenziali negativi addebitati su conto corrente bancario con saldo negativo – Legittima la condanna alla ripetizione delle somme addebitate (o in alternativa la richiesta alla rideterminazione del saldo di conto).
Le c.d. nullità relative sono nullità soggette ad un particolare regime quanto alla legittimazione a farle valere, ma – a parte ciò – conservano i connotati tipici della nullità. Alle nullità relative non può, dunque, essere estesa una fattispecie completamente diversa quale quella dell’annullamento e della prescrizione della relativa azione. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

La nullità delle operazioni IRS si verifica nel momento in cui esse sono state compiute in difetto di contratto quadro e la successiva stipula di un contratto quadro non può rimediare a tale vizio. Com’è noto ex art. 1423 c.c. il contratto nullo non può essere convalidato e tale disposizione vale anche per c.d. nullità relative che appartengono pur sempre al genus della nullità e non dell’annullabilità. Inoltre, il fatto che dette operazioni siano state estinte anticipatamente non è per nulla incompatibile con la volontà di farne valere la nullità, ben potendo tale comportamento essere giustificato con la semplice intenzione di limitare le perdite. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata)

Deve essere confermata, in quanto corretta, la condanna della banca al pagamento (o meglio ripetizione) delle somme addebitate per differenziali negativi sul conto della cliente con saldo passivo di conto corrente. In detta ipotesi infatti il cliente rimarrà debitore della banca dello scoperto di conto corrente non ricalcolato (l’alternativa che si pone al giudicante è quella della rideterminazione del saldo del conto corrente, tenendo conto delle somme riconosciute a credito all’attore)”. (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Appello Torino, 19/04/2017.


Finanziamento erogato dall’istituto di credito per l’acquisto di un prodotto derivato a copertura del rischio di rialzo del tasso. Banche – Mutuo – OTC – Finanziamento – Rischio – Collegamento negoziale – Informazione – Trasparenza – Competenza Abf.
Laddove sia in contestazione la validità ed efficacia di un finanziamento erogato dall’istituto di credito per l’acquisto di un prodotto derivato a copertura del rischio di rialzo del tasso in connessione con un mutuo ipotecario a tasso variabile – alla luce del criterio della “prevalente finalità” dell’operazione nel suo complesso che, nel caso di specie, ha natura di finanziamento (e non investimento) - deve ritenersi sussistente la competenza dell’Abf.
Nel merito, stante la natura complessa dei derivati, la consegna al cliente del contratto quadro per operazioni sugli strumenti finanziari OTC non può considerarsi sufficiente per il corretto adempimento dell’obbligo informativo ex art. 21 TUF. Non può, infatti, ritenersi che un’informazione generale delle caratteristiche delle componenti derivate elementari sia sufficiente, senza una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo, non potendosi ritenere ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati.
In verità, nel caso di specie, la mancanza di chiarezza e di adeguata informazione attiene all’operazione nel suo complesso, come desumibile dalla circostanza che né nell’ordine di acquisto, né nel contratto quadro si faccia espresso riferimento al fatto che il premio dovuto fosse stato oggetto di finanziamento; tale aspetto, congiuntamente alla mancanza della documentazione contrattuale relativa al finanziamento, rappresenta un’ulteriore conferma del fatto che i clienti non siano stati di fatto posti nelle condizioni di comprendere appieno le modalità concrete di realizzazione dell’operazione e, quindi, la portata dell’impegno restitutorio sugli stessi gravante. Ciò appare peraltro aggravato dal fatto che nella documentazione relativa al rapporto di copertura non vi sia alcun riferimento agli effetti restitutori di una eventuale estinzione anticipata, né alle modalità di calcolo del controvalore del prodotto finanziario.
Conseguenza delle violazioni connesse è che l’intermediario tenga indenne il cliente risparmiatore dal maggior aggravio economico determinato dal suo comportamento. (Laura Albanese) (riproduzione riservata) ABF Roma, 02/02/2017.


Contratti di Interest Rate Swap – Mancata sottoscrizione contratto quadro – Nullità – Esistenza.
I contratti derivati stipulati da un Comune sono nulli senza la necessaria preventiva stipulazione del contratto-quadro di intermediazione finanziaria. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24/10/2016.


Contratti di Interest Rate Swap – Mancato inserimento della clausola di recesso ex art. 30, comma 6, TUF – Nullità – Esistenza.
I contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati Interest Rate Swap conclusi presso la sede dell’Ente territoriale, e comunque al di fuori della sede propria dell’Intermediario, da parte di investitore che non poteva ritenersi operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 sono nulli per mancata preventiva indicazione della facoltà di recesso ex art. 30 Reg. Consob n. 11522/1998. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24/10/2016.


Contratti di Interest Rate Swap stipulati da una Pubblica Amministrazione – Perfezionamento del contratto mediante scambio di corrispondenza – Inapplicabilità.
Nei contratti sottoscritti tra privati e Pubblica Amministrazione è necessario che le firme dei sottoscrittori siano apposte in un unico documento, non valendo per la Pubblica Amministrazione il principio del perfezionamento tramite scambio di corrispondenza. (David Giuseppe Apolloni) (riproduzione riservata) Appello Perugia, 24/10/2016.


La banca è responsabile del danno provocato dalla clausola di 'rischio cambio' Euro/Franco Svizzero inserita nel contratto di leasing senza osservare i dettami del TUF in quanto da qualificarsi 'derivato implicito' o 'derivato incorporato'. Contratto di leasing immobiliare – Clausola “rischio cambio” Euro / franco Svizzero – Carattere aleatorio – Derivato “implicito” o “incorporato” ai sensi dello IAS 39 e dell’art. 2426 comma 11-bis c.c., (entrato in vigore il 1.1.2016) avente causa autonoma – Applicabilità TUF.

Contratto quadro ex art. 23 TUF non necessità – Mancato rispetto art. 21 comma 1 lett. a) e b) TUF nonché art. 39, 40 e 42 Reg. Consob 16190/2007 – Sussiste – Risolvibilità del contratto di finanza incorporato – Sussiste – Responsabilità civile concedente e risarcimento del danno – Sussiste..
Il fatto che la clausola avente natura aleatoria di “rischio cambio”, inserita in un contratto di leasing, il quale, di per sé, non rientra tra i servizi e le attività di investimento, né fra gli strumenti finanziari di cui all’art. 1 commi 2 e 5 T.U.F., sia stata oggetto della volontà negoziale delle parti, non esclude che ad essa si applichino le norme in materia di intermediazione finanziaria.

Tale clausola non muta la causa tipica del contratto, ma costituisce una previsione accessoria che incide sul contenuto del sinallagma negoziale e va vista come “derivato implicito / incorporato” nel contratto di leasing (IAS 39 ed art. 2426 comma 11 -bis c.c.) inscindibile dal medesimo contratto “host” (ospite), in cui, il canone mensile altro non rappresenta se non la base di calcolo sulla quale determinare il differenziale spettante all’una o all’altra parte, con una mera funzione aleatoria.

Contratto di leasing e clausola “rischio cambio” non costituiscono un contratto complesso, la cui causa negoziale (intesa come lo scopo, di contenuto economico, che le parti perseguono con la conclusione di uno specifico accordo) è unica, trattandosi, invece, di ipotesi di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno dotato della propria causa.

Non sussiste la nullità della clausola di rischio cambio (rectius: del contratto collegato ad essa sotteso) ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 58/1998, pur non essendo stata preceduta la sua conclusione dalla stipula in forma scritta di un “contratto quadro”, quando, nel caso di una singola operazione di investimento, alla quale è assimilabile la clausola di “rischio cambio” inserita nel contratto di leasing, quanto prescrive la norma è già contenuto nel contratto che regola quella operazione di investimento.

Il mancato assolvimento degli obblighi previsti dall’art. 39, 40 e 42 del Reg. Consob 29.10.2007, n° 16190, riguardanti la rilevazione della “conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio”, “situazione finanziaria” ed “obiettivi di investimento”, la mancata valutazione “sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito” dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dell’operazione, senza che risulti che ricorrano le condizioni per omettere le predette informazioni e valutazioni, ai sensi dell’art. 43. dall’art. Reg. Consob citato, comporta la violazione dell’art 21 comma 1 lett. a) e b) del d.lgs. 58/1998, dunque il diritto alla risoluzione del contratto derivato incorporato, nonché il risarcimento del danno. (Paolo Righini) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 29/02/2016.


Intermediazione finanziaria su valute - Strumenti derivati - Applicabilità della disciplina del TUF.
La prestazione di servizi di investimento che riguardi i derivati su valute rientra a pieno titolo nella nozione di investimento in strumenti finanziari e, quindi, nell'area di applicabilità della disciplina del TUF; in tal caso, infatti, oggetto dell'investimento non è direttamente la valuta, la quale costituisce il "sottostante", ma il contratto derivato la cui redditività dipende dalla fluttuazione dei tassi di cambio della prima. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 29/01/2016.


Intermediazione finanziaria avente ad oggetto derivati su valute - Prestazione di servizi di investimento - Autorizzazione - Necessità.
L'attività di intermediazione che abbia ad oggetto derivati legati all'andamento delle valute costituisce a tutti gli effetti attività di prestazione di servizi di investimento e non può essere esercitata dalle società di cui all'albo degli intermediari finanziari istituito ai sensi dell'articolo 106 TUB, in quanto, ai sensi dell'articolo 18 TUF, detta attività è riservata alle imprese di investimento ed alle banche ovvero, sia pure con limitazioni, alle società iscritte all'albo speciale di cui all'articolo 107 TUB. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 29/01/2016.


Intermediazione finanziaria - Attività svolta da soggetto non abilitato in collaborazione con l'Istituto bancario - Responsabilità solidale della banca - Sussistenza.
La banca che presti la propria collaborazione all'attività di intermediazione finanziaria svolta da soggetto non abilitato risponde in solido con l'intermediario dei danni sofferti dai clienti in caso di esito sfavorevole degli investimenti. (Alessandro Ghelardini) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 29/01/2016.


Intermediazione finanziaria - Contratto derivato - Finalità di copertura - Caratteristiche.
Affinché al contratto derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall’IRS; 4) la durata del debito e quella dell’IRS. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 08/01/2016.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Causa in concreto – Fumus boni iuris – Insussistenza.
Il contratto di Interest Rate Swap (IRS) è un contratto atipico, di natura aleatoria, caratterizzato dallo scambio, a scadenze prefissate, dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi tassi ad uno stesso capitale di riferimento. L’aleatorietà si atteggia, tuttavia, in maniera differente a seconda della funzione in concreto perseguita dalle parti, distinguendosi ipotesi in cui l’elemento aleatorio costituisce l’unica ragione determinante le parti alla stipulazione del negozio, da altre in cui esso costituisce solo una componente della più complessa causa contrattuale, rivestendo il contratto finalità ulteriori, quali quella di protezione o di copertura da rischi. Tale situazione ricorre ove il contratto di IRS sia stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dall'oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tasso variabile. Il contratto di swap assume in questo caso una precisa logica che lo avvicina alla causa assicurativa: la causa in concreto è dunque quella di cautelarsi da un rischio preesistente, costituito per il cliente dal fatto di essere esposto all’incertezza dell’oscillazione dei tassi. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Genova, 30/11/2015.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Oggetto del contratto – Mark to market – Fumus boni iuris – Insussistenza.
Il Mark to Market costituisce la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attendibili in forza dello scenario esistente in un dato momento. Oggetto del contratto di IRS non è dunque lo scambio di flussi attesi, bensì quello di flussi reali futuri. Conseguentemente, il differenziale dei contrapposti flussi finanziari, determinato attraverso il Mark to Market non è l’oggetto del contratto ma l’espressione del suo valore in un determinato momento; il fatto poi che tale valore, proprio perché mutevole nel tempo, debba essere esplicitato nella nota integrativa in base alla previsione di cui all’art. 2427-bis c.c. non vale a costituirlo come oggetto del contratto. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Genova, 30/11/2015.


Derivati sottoscritti da P.A., dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari, competenza del funzionario delegato alla firma del contratto e conflitto di interessi. Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: competenza del funzionario delegato alla firma del contratto; sussiste. Natura accessoria della dichiarazione. Conflitto di interesse in capo all’Intermediario che assuma la veste si a di consulente che di controparte nello swap: sussiste

Contrasto della prassi bancaria di marginazione implicita con l’art. 23 co.2 TUF: sussiste. Diritto dell’Ente al rimborso: sussiste..
Ove gli organi istituzionalmente preposti ad esprimere la volontà, anche negoziale, del Comune conferiscano ad un singolo funzionario il potere rappresentativo ai fini della stipulazione negoziale, conferiscono implicitamente al funzionario stesso anche tutti i poteri per il compimento di atti prodromici, connessi e conseguenti alla stipulazione in questione, salvo espresse delimitazioni. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’art. 31 Reg. Consob attribuisce rilievo alla situazione effettiva riconoscendo alla dichiarazione una funzione meramente accessoria. L’assunzione da parte dell’Intermediario di funzioni di consulenza e assistenza determina il riconoscimento del difetto di competenza in capo all’Ente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

L’intermediario che, svolgendo il ruolo di consulente per la individuazione della migliore opzione negoziale, propone un proprio derivato si pone in una tipica ipotesi ci conflitto di interessi e viene meno ai doveri imposti dall’art. 21 co. 1 dlgs 58/1998 (TUF), dagli artt. 26 e 31 Reg. Consob ed ai doveri di buona fede e diligenza ex artt. 1175 e 1375 c.c. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La c.d. commissione implicita, ancorché comunemente diffusa nella prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di strumenti finanziari. L’art. 23 comma 2 del TUF, lì dove esclude qualsivoglia ipotesi di rinvio agli usi per al determinazione dei corrispettivi, dei costi e degli oneri comunque dovuti dai clienti alle banche, preclude il richiamo alle prassi generalmente in uso nel sistema bancario. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 25/11/2015.


Derivati sottoscritti dalla P.A., doveri informativi dell'intermediario, derivati par e comunicazione dell'mtm. Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: requisiti di validità – Obbligo dell’intermediario ex art.21 TUF di prestare consulenza nella negoziazione di derivati OTC – Sussiste – Obbligo dell’intermediario di comunicare costi, commissioni e mtm – Sussiste – Derivati par e diritto dell’Intermediario alla remunerazione: condizioni – Causa dei contratti derivati – Omessa comunicazione del mtm e nullità del derivato – Sussiste.
In tema dichiarazione ex art. 31 Regolamento Intermediari - premesso che la rinuncia alle tutele era nelle intenzioni del legislatore una mera eccezione e non certo una regola – la ratio nella norma va ricercata nella esigenza di speditezza e agilità che accompagna le transazioni con controparti dotate di specifici requisiti oggettivi e non certo nella diminuzione di tutele per chi non possieda queste caratteristiche. Per la validità di tale dichiarazione non basta la “specifica competenza” – necessaria per comprendere le operazioni in derivati - ma è necessaria anche e forse soprattutto la specifica “esperienza” intesa come dimestichezza acquisita con la prassi. Entrambe devono essere presenti cumulativamente. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Anche in presenza di autodichiarazioni valide, restano fermi gli obblighi di cui all’art. 21 TUF che pongono all’intermediario l’obbligo di cooperare con il cliente e nel suo esclusivo  e migliore interesse. Pertanto, in occasione di negoziazione di derivati OTC, l’intermediario deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione  di un apposito contratto consulenziale.
Poiché l’intermediario nei derivati OTC assume il duplice ruolo di offerente  e di consulente, si viene a creare un innato conflitto di interesse.
Il dovere di trasparenza si accompagna a tutte le operazioni, imponendo all’intermediario di esplicitare i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore (il c.d. MtM) negativo del derivato ab origine, quale unica modalità idonea a consentire alla controparte una scelta ben ponderata, essendo l’alea molto marcata ed ineliminabile. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Definito il derivato par quello che ha un valore di partenza nullo, il fatto che i derivati possano essere par all’apertura trova riconoscimento nell’allegato 3 al Regolamento Intermediari. Posto che proprio per i costi di strutturazione può capitare che il derivato sia già in partenza negativo per il cliente, nulla vieta alle banche di remunerarsi purchè i costi (c.d. markup) siano ben noti alla controparte, in modo che quest’ultima sia così messa nelle condizioni di operare una scelta consapevole e non viziata. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

La causa nei contratti derivati va individuata, secondo costante giurisprudenza, nell’alea accettata dalle parti che, nel caso degli IRS, si concretizza nello scambio di flussi di pagamento basati su tassi di interesse. Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari ad essa conseguenti, quindi, costituiscono ed integrano la causa del contratto: ciò non equivale ad affermare la necessaria simmetricità dell’alea, potendo una parte accettare una scommessa improbabile. La mancata conoscenza dell’alea o del MtM producono la nullità del negozio, per mancanza di causa (soluzione che si preferisce) o per indeterminatezza dell’oggetto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Per espressa previsione legislativa gli enti locali possono stipulare esclusivamente derivati di copertura, ossia finalizzati a ridurre o eliminare il rischio derivante dalla variazione di tassi di interesse su esposizioni pregresse: qualora il derivato stipulato non sia qualificabile come avente una funzione di copertura, ne deriverà la nullità per mancanza di causa (lecita) in concreto. (Duilio Manella) (riproduzione riservata) Appello Milano, 11/11/2015.


Procedimento ex art. 700 c.p.c. – Contratti derivati – Fumus boni iuris – Commissioni implicite – Insussistenza.
Nessuna norma, primaria o regolamentare, prevede che lo swap debba avere valore di mercato pari a zero; né vi è una disposizione di legge che imponga un obbligo di esplicitazione di tali costi a pena di nullità per carenza di causa. E', inoltre, acquisizione pacifica in giurisprudenza e dottrina che il valore iniziale del derivato, concluso tra un intermediario (dealer) e un cliente retail, incorpora un margine di intermediazione che riflette, tra l’altro, il rischio di credito che la banca assume per il caso di insolvenza del cliente, il margine di profitto (c.d. mark up) della banca, nonché il costo di copertura dell’operazione.  I costi impliciti dei prodotti finanziari OTC dunque esistono, non snaturano la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta carenza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di up front. Detti costi implicano soltanto un dovere di trasparenza informativa nei confronti del cliente, come sancito dalla Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 n. 9019104. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30/07/2015.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura – Fumus boni iuris – Insussistenza.
La mancata concretizzazione del previsto aumento dei tassi di interesse non determina il venir meno della funzione di copertura del derivato convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30/07/2015.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza.
Ai fini della sussistenza del periculum in mora, occorre che il danno patrimoniale paventato sia tale da rappresentare un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività imprenditoriale del cliente. (Nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la prova dell’insussistenza di un pericolo di danno imminente, grave e irreparabile sia fornita dalla stessa acquiescenza della ricorrente che, pur avendo già contestato la validità dello swap, ha procrastinato per due - quattro anni l’affidamento di un incarico peritale sul derivato e poi l’azione giudiziale. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 30/07/2015.


Contratto di swap - Causa del contratto - Scambio di rischi connessi - Entità degli importi che possono maturare a carico di ciascuna delle parti - Differenziali.
Nei contratti di swap, la causa va individuata nello scambio di due rischi connessi, i quali, assunti dai due contraenti, derivano dall'entità degli importi che nello svolgimento del rapporto matureranno a carico di ognuno e determinano, quindi, i differenziali che alla scadenza potranno risultare a carico dell'una o dell'altra parte. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16/06/2015.


Contratto derivato - Scommessa legalmente autorizzata a fronte di interesse meritevole di tutela - Legittimità del contratto derivato con finalità speculative.
La componente aleatoria è intrinseca alla natura del derivato, il quale può definirsi una "scommessa" legalmente autorizzata a fronte di un interesse meritevole di tutela, la quale caratterizza sia il derivato con finalità di copertura sia quello con finalità speculative. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16/06/2015.


Copertura di un contratto derivato e coerenza con le caratteristiche dell’esposizione del cliente. Contratti derivati – IRS – Funzione di copertura – Adeguatezza – Caratteristiche dell’esposizione del cliente – Risoluzione del contratto – Risarcimento del danno.
Per potere ritenere sussistente la finalità di copertura di un contratto derivato, occorre che il medesimo sia coerente con le caratteristiche dell’esposizione del cliente: per quanto riguarda gli importi, la durata e le valute, ad esempio. Non può quindi ritenersi congruo – nonostante la congruità del nozionale all’esposizione debitoria della società cliente – un derivato stipulato per la durata di 7 anni, qualora la società aveva solo debiti a breve (e nell’impossibilità di valutare se l’esposizione bancaria della cliente fosse regolata a tasso fisso o a tasso variabile). Da ciò deriva che la diversa e opposta informazione fornita dalla Banca, secondo la quale il derivato era a copertura del rischio di tasso, costituisce violazione grave dei doveri di diligenza, correttezza, trasparenza e buona fede: violazione, questa, che determina la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1455 c.c., con annesso risarcimento del danno (commisurato alla differenza tra differenziali positivi e negativi). (Aldo Angelo Dolmetta, Ugo Minneci, Ugo Malvagna) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 18/05/2015.


Intermediazione finanziaria – Prodotto complesso denominato BTP Online o Index o Tel – Acquisto di BTP con simultanea vendita di opzioni put – Misura della diligenza richiesta all’intermediario – Obbligo di assolvere con particolare attenzione gli obblighi informativi in merito alle caratteristiche e alla rischiosità della componente derivativa – Sussiste – Onere probatorio a carico dell’intermediario – Sussiste.
In materia di intermediazione finanziaria, la misura della diligenza richiesta all’intermediario nell’adempimento degli obblighi informativi posti dagli artt. 21 d.lgs. n. 58/1998 e 28-29 reg. Consob n. 11522/98 deve essere modulata in base al caso concreto e, in particolare, alle caratteristiche soggettive del cliente e alla rischiosità dello strumento finanziario trattato.
L’operazione con cui il cliente sottoscrive titoli di Stato e contemporaneamente cede alla banca, dietro corrispettivo di un premio, la facoltà di acquistare un certo quantitativo di titoli ad un prezzo prefissato, è strumento finanziario complesso che presenta una componente derivativa, il cui funzionamento è di difficile comprensione per l’operatore inesperto e la cui stessa denominazione (BTP Online o Index o Tel) è ingannevole poiché ingloba la sigla dei titoli di Stato, facendo così intendere al soggetto non avvezzo che si tratti di titoli garantiti e sicuri quali appunto le obbligazioni dello Stato italiano. In presenza di tale componente derivativa e altamente rischiosa, la banca è tenuta ad assolvere gli obblighi informativi con particolari attenzione, cautela e pregnanza di contenuti, fornendo al cliente inesperto tutte le indicazioni utili ad attuare un investimento voluto e consapevole. Il relativo onere probatorio incombe sull’intermediario ai sensi dell’art. 23 d.lgs. n. 58/1998. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata) Tribunale Perugia, 22/12/2014.


Intermediazione finanziaria – Contratto di vendita di strumento finanziario complesso denominato BTP Online o Index o Tel – Mancato assolvimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario – Conseguenze – Nullità del contratto – Esclusione – Responsabilità precontrattuale dell’intermediario – Sussiste.
In materia di intermediazione finanziaria, il mancato assolvimento da parte dell’intermediario del dovere di fornire all’operatore inesperto informazioni adeguate sulla natura rischiosa e speculativa del prodotto finanziario complesso denominato BTP Online o Index o Tel e di avvertirlo circa la sua inadeguatezza non determina la nullità del contratto con cui tale operazione si attui bensì la responsabilità da inadempimento precontrattuale dell’intermediario, col conseguente obbligo di risarcire il danno patito dal cliente, parametrato alle perdite che egli non avrebbe subito se non avesse concluso l’operazione di cui si tratta. (Alessio Pottini) (riproduzione riservata) Tribunale Perugia, 22/12/2014.


Provvedimenti cautelari in materia di contratti derivati, funzione di copertura e causa del contratto. Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura e causa del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati a c.d. copertura condizionata – Causa – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Alea del contratto ed equilibrio delle prestazioni negoziali – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Segnalazione in Centrale Rischi – Differenza tra sofferenza e sconfinamento – Periculum – Insussistenza.
Lo schema negoziale astratto delle operazioni in derivati consiste in uno scambio di flussi finanziari convenuto dalle parti sulla scorta della variazione dei tassi di interesse; in ciò si palesa l’intrinseca aleatorietà dello strumento, caratterizzata dalla dipendenza del valore del contratto da fattori esterni e mai certi per alcuna delle parti. Ne consegue che, ferma la necessaria bilateralità dell’elemento aleatorio, è irrilevante il fatto che il rischio sia ugualmente ripartito tra i contraenti ovvero sopportato in misura maggiore da uno di essi, dipendendo pur sempre da fattori estranei alla signoria delle parti (la variazione, in questo caso, dell’Euribor trimestrale); sicché, quand’anche venissero fissate soglie il cui raggiungimento appare ex ante difficile da pronosticare, permane il requisito imprescindibile dell’aleatorietà.

Sotto il profilo della causa in concreto, anche laddove i contratti derivati facessero genericamente riferimento all’esposizione debitoria della ricorrente, senza specificare i singoli rapporti cui offrire “copertura”, non perciò tale funzione deve ritenersi preclusa, avendola le parti calibrata per relationem in modo da eliminare per la cliente il rischio di innalzamento dei tassi di interesse e quindi degli oneri finanziari da essa sopportati in relazione ad un ammontare debitorio predeterminato ed individuato con precisione. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nei derivati a c.d. “copertura condizionata” – in cui il possibile guadagno del cliente si colloca all’interno di un determinato range quantificato nella differenza tra tasso fisso e tasso soglia – non viene meno la funzione di copertura del contratto, né l’alea bilaterale intrinseca allo stesso. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

La perdita subita ex post da uno dei contraenti – evidentemente collegata alla mancata concretizzazione delle prospettive sull’andamento del mercato attese in sede di stipula del contratto – non determina il venir meno della funzione di copertura convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. Né tale circostanza può contribuire a fondare un preteso squilibrio tra le obbligazioni a carico delle parti, posto che le perdite patrimoniali eventualmente patite dal cliente rientrano nella normale alea di tale tipologia di negozi, nei quali la prestazione dipende da un evento futuro ed incerto quale l’oscillazione dei parametri di riferimento. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nelle segnalazioni di mero sconfinamento - a differenza di quanto avviene con le segnalazioni a sofferenza - la banca non compie alcun apprezzamento discrezionale sull’affidabilità o meno del cliente, limitandosi a comunicare i propri crediti non problematici alla stregua dei criteri obbligatori definiti da Banca d’Italia. Peraltro, la circostanza per cui la cliente aveva già registrato sconfinamenti con altri operatori del sistema bancario, diversi dall’odierna convenuta, smentisce senz’altro l’imminenza di quella “allerta generalizzata negli enti finanziatori” e quindi di quel pregiudizio irreparabile paventato dall’attrice. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 28/11/2014.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza.
Nell’ambito di un procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., qualora il pregiudizio allegato abbia natura meramente patrimoniale, la tutela cautelare può essere concessa solo a condizione che la ricorrente dimostri l’esistenza di un rischio concreto per la continuità aziendale, che potrebbe essere pregiudicata definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito. Nella specie, la società non ha dimostrato, a titolo esemplificativo, di aver dovuto licenziare del personale, di avere scoperti con altri istituti bancari, di aver procedure esecutive in corso o altre circostanze da cui poter desumere l’asserito stato di dissesto finanziario che sarebbe derivato in conseguenza dei flussi di pagamento addebitati dalla controparte. L’inesistenza del periculum è circostanza di per sé ostativa all’accoglimento della domanda cautelare, posto che, ai fini della concessione della tutela cautelare richiesta, devono necessariamente sussistere entrambi i requisiti del periculum in mora e del fumus boni iuris. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 06/06/2014.


Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza.
Sul piano del fumus, la capacità dell’IRS di assolvere la funzione di copertura convenuta in contratto è dimostrata dalla perfetta corrispondenza tra il mutuo e il connesso contratto swap, il cui nozionale era destinato a diminuire progressivamente in aderenza del piano di ammortamento del mutuo. In particolare, la funzione di copertura del derivato si concretizza nella certezza per il cliente di pagare, per tutta la durata del mutuo, un determinato tasso fisso, indipendentemente dall’andamento dei tassi di interesse cui era invece agganciato il mutuo a tasso variabile. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 06/06/2014.


Provvedimenti cautelari in materia di contratti derivati, fumus boni juris e prova del periculum in mora. Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Periculum in mora – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Sospensione degli effetti del contratto – Danno patrimoniale – Periculum in mora – Insussistenza.
Affinché possa essere concesso un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. in relazione ad una domanda di invalidità ed inefficacia di un contratto derivato IRS, è necessaria la sussistenza non solo del fumus boni iuris, ma anche del periculum in mora, ossia la minaccia di un pregiudizio imminente e irreparabile del diritto azionato nel tempo occorrente per la definizione del giudizio ordinario. Il fatto che la ricorrente per proporre l’azione cautelare abbia atteso un periodo di tempo superiore alla presumibile durata del giudizio di merito (nella specie, oltre cinque anni) è sintomo di una tolleranza non compatibile con la asserita urgenza. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Il pregiudizio allegato - consistente nell’addebito dei flussi differenziali derivanti dall’esecuzione del derivato - è meramente economico e riparabile mediante recupero delle somme dalla parte resistente in caso di esito del giudizio di merito favorevole alla ricorrente. Al fine di verificare se l’addebito dei differenziali costituisca un pericolo imminente per la sopravvivenza o il normale svolgimento dell’attività della società, si dovrà valutare se gli esborsi periodici cui è tenuta la ricorrente sono di importo tale da compromettere la solidità patrimoniale e finanziaria della società, tenuto conto dei ricavi e del patrimonio della stessa, ivi incluso quello immobiliare. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 18/04/2014.


Raccomandazione personalizzata di contratto di swap e obblighi informativi dell'intermediario. Intermediazione finanziaria - Prestazione di raccomandazioni personalizzate - Applicazione degli obblighi previsti per il servizio di consulenza - Adeguatezza dell'operazione.

Raccomandazione di una determinata operazione finanziaria - Servizio di consulenza - Obbligo dell'intermediario di dotarsi di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione con riferimento alle reali necessità dei clienti - Obbligo di suggerire prodotti idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia - Fattispecie in tema di contratto di swap destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento.

Raccomandazione personalizzata di contratto di swap - Conflitto di interessi - Obblighi informativi relativi alla specifica operazione raccomandata..
La prestazione al cliente di una raccomandazione personalizzata comporta l'applicazione degli obblighi fondamentali previsti a carico dell'intermediario per il servizio di consulenza, tra i quali la regola dell'adeguatezza contenuta negli articoli 39 seguenti del regolamento Consob 16190 del 29 ottobre 2007. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario che raccomandi al cliente una determinata operazione finanziaria deve dimostrare di essere dotato di procedure idonee a valutare l'adeguatezza dell'operazione raccomandata con riguardo alle reali necessità dei clienti ed a suggerire i prodotti più idonei sotto il profilo dell'efficienza e dell'efficacia, tenuto anche conto del costo delle opportunità alternative. Nell'ipotesi di contratto di swap (nel caso di specie rivelatosi inadeguato allo scopo) destinato a controbilanciare il rischio correlato al tasso di indebitamento bancario, l'intermediario deve, altresì, fornire spiegazioni in ordine al motivo per il quale non ha suggerito al cliente di utilizzare una struttura meno complessa, con rischi bidirezionali, o comunque di avvicinare maggiormente il nozionale all'effettivo rendimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La banca che raccomandi al cliente la stipula di un contratto di swap negoziato al di fuori dei mercati regolamentati e costruito dallo stesso intermediario, il quale si trova, pertanto, in situazione di conflitto di interessi, ha l'obbligo di illustrare al cliente i rischi relativi allo specifico prodotto ovvero: i) scomporre il prodotto complesso nelle componenti elementari che giustificano l'esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione, con la quantificazione del fair value di ciascuna delle componenti derivative e dello strumento nel suo complesso; ii) in presenza di strutture complesse produrre le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologia oggettive; iii) porre a confronto il prodotto con altri analoghi semplici, noti, liquidi, basso rischio e di analoga durata e, ove esistenti, con prodotti succedanei di larga diffusione e di adeguata liquidità, in modo da consentire al cliente di operare una scelta ragionata; iv) esplicitare nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare i costi di recesso o di sostituzione. Occorre poi precisare che, in assenza di informazioni specifiche sul profilo di rischio del prodotto, ricostruito attraverso il ricorso a scenari probabilistici e senza informazioni sul valore del marke to market alla data di stipulazione, l'investitore non è in grado di formulare un giudizio di convenienza economica del derivato in termini di costo/rischio/beneficio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 13/02/2014.


Contratti di interest rate swap - Dovere dell'intermediario di prestare al cliente specifica consulenza - Definizione dei contenuti e delle condizioni dell'alea nell'interesse del cliente - Irrilevanza dello scopo di copertura o speculativo..
L'intermediario, allorché negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto di consulenza, sul presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti - e quindi delle condizioni dell'alea - l'intermediario si raffiguri il miglior interesse del cliente, del tutto irrilevante restando il motivo che lo abbia indotto contrattare, sia esso di copertura, ovvero speculativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Contratti derivati - Natura - Scommessa legalmente autorizzata - Causa ritenuta meritevole di tutela - Creazione razionale di alee reciproche e bilaterali - Distinzione rispetto alla scommessa legalmente tollerata socialmente improduttiva..
Il contratto derivato rientra nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell'intermediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali. Costituisce, del resto, un dato acquisito il fatto che l'articolo 1933 c.c. abbia un ambito di applicazione del tutto residuale, perché concernente esclusivamente le ipotesi di scommessa c.d. tollerata dal legislatore, mentre non riguarda affatto le scommesse legalmente autorizzate che, come tali, debbono attribuire azione per il pagamento. L'articolo 1933 c.c. non codifica una "eccezione di scommessa", bensì una assai più circoscritta "eccezione di scommessa meramente tollerata" - la scommessa, cioè, tradizionalmente concepita come socialmente improduttiva - del tutto estranea all'area dei contratti di scommessa legalmente autorizzata, considerati dal legislatore come socialmente ed economicamente produttivi. La stessa nozione, del pari acquisita, secondo cui il c.d. nozionale non rappresenta altro che una base di calcolo - e non un capitale effettivamente impegnato - testimonia che, giuridicamente, il nozionale contribuisce a definire il perimetro dell'evento dal quale i flussi differenziali vengono a dipendere. Il carattere fittizio, non reale, del richiamo al nozionale appare, pertanto, perfettamente coerente con la costruzione del derivato in termini di scommessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Derivati OTC, over the counter - Intermediario quale controparte diretta del cliente - Condivisione dell'alea..
Diversamente da quanto avviene allorché l'intermediario si limiti ad acquistare il prodotto sul mercato quale mero mandatario del proprio cliente, nei derivati over the counter l'intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente e "condivide", pertanto, con lui l'alea contenuta nel contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Derivati OTC, over the counter - Oggetto del contratto - Scambio di differenziali a determinate scadenze - Causa del contratto - Scommessa assunta da entrambe le parti - Scommessa legalmente autorizzata - Alea razionale per entrambe le parti - Necessità - Conoscenza ex ante degli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi - Necessità - Omissione - Nullità..
Nel derivato over the counter, l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono, con la precisazione che nella scommessa legalmente autorizzata, come quella ritenuta meritevole di tutela da parte del legislatore finanziario, l'alea non può che essere "razionale" per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto, sia esso di mera copertura, ovvero speculativo. Perché l'alea, che, come detto, costituisce l'oggetto del contratto, possa considerarsi "razionale" debbono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza, gli scenari probabilistici e delle conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza, tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla "causa tipica" del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni tra scopo di copertura o speculativo. In difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella "razionalità" dell'alea e, quindi, nella sua "misurabilità", non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all'oggetto dell'accordo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Derivati IRS - Mancata conoscenza da parte dell'investitore del mark to market - Mancata conoscenza del rischio assunto - Nullità - Occultamento dei costi impliciti - Mancato accordo sul compenso - Nullità ex articolo 1709 c.c...
La circostanza che, al momento della conclusione del contratto, l'investitore non conosca il c.d mark to market e che questo elemento non rientri nel contenuto dell'accordo, comporta la radicale nullità dei contratti di interest rate swap, perché esclude che l'investitore abbia potuto concludere la "scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, l'intermediario aveva perfetta conoscenza del proprio rischio avendolo misurato scientificamente e su di esso predisposto lo strumento finanziario. La mancata indicazione del mark to market consente, inoltre, all'intermediario (il quale, in base al contratto quadro, è anche un mandatario oltre che controparte della scommessa) di occultare il suo compenso, rappresentato dai c.d. costi impliciti, all'interno delle condizioni economiche dell'atto gestorio. Il che determina la nullità del contratto derivato anche in ragione del difetto di accordo su un requisito essenziale del compenso ai sensi dell'articolo 1709 c.c, il quale dispone che, nel mandato oneroso, il compenso del mandatario sia consapevolmente stabilito dalle parti e quindi non occultato fra le condizioni economiche predisposte dal mandatario. Il compenso deve, quindi, essere determinato nel contratto o determinabile in virtù di un criterio (modello matematico di pricing) condiviso ex ante dall'intermediario e dal cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Contratti di interest rate swap - Mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del mark to market - Liquidazione del corrispettivo del recesso - Illegittimità - Mancata indicazione del mark to market e degli scenari probabilistici - Nullità della clausola che prevede l'erogazione del c.d. up front...
Nei contratti di interest rate swap, la mancata esplicitazione del modello matematico di pricing e del market to market rende arbitraria la stessa liquidazione degli importi richiesti a titolo di corrispettivo del recesso, proprio perché siffatta liquidazione appare il frutto di una quantificazione unilaterale da parte dell'intermediario, del tutto slegata da criteri predeterminati nei contratti. Allo stesso modo, l'assenza del mark to market e degli scenari probabilistici rende del tutto priva di giustificazione causale la clausola che contempla l'eventuale erogazione del c.d. up front in quanto anche la misura in cui il finanziamento contribuisce ad integrare il riequilibrio del valore iniziale del derivato incide sulla causa dello stesso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Distinzione dalla causa del contratto..
L'obbligo informativo a carico dell'intermediario deve essere tenuto distinto dalla causa del contratto, in quanto attiene alla esplicitazione dei contenuti del medesimo e dell'alea in esso contenuta e la omissione dell’informazione non involge profili di nullità, ma costituisce solo un inadempimento regolato dai principi che governano le conseguenze della violazione delle norme di condotta dettate dal TUF. Nei derivati uniformi, la verifica giurisdizionale del rispetto delle regole di condotta dell'intermediario dettate dal TUF e dalla normativa secondaria costituisce l'unica forma di controllo della correttezza delle contrattazioni. Trattandosi di compravendite di strumenti finanziari circolanti sul mercato, e già quotati, non si pone per essi il problema della "misurabilità" dell'alea in essi contenuta e della consapevole condivisione del rischio, ma unicamente un problema di adeguatezza o appropriatezza del prodotto rispetto al profilo di rischio dell'investitore, ovvero di assenza di eventuali conflitti di interesse. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 18/09/2013.


Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Validità - Elementi di giudizio - Pregressa operatività del cliente in contrati di swap..
Tra gli elementi che possono essere presi in considerazione per verificare la validità della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, vi è la pregressa operatività in contrati di swap attraverso la quale l'investitore può aver acquisito una sempre maggiore consapevolezza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 10/12/2012.


Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Utilizzo di strumenti finanziari di cui all’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Discrezionalità dei singoli enti nella scelta dello strumento e nella determinazione della convenienza economica dell'operazione..
L’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, fissati gli obiettivi da perseguire e indicati gli strumenti utilizzabili, ha rimesso alla discrezionalità dei singoli enti non solo la scelta dello strumento più adeguato da utilizzare per conseguire l’obiettivo, ma anche la concreta, responsabile e consapevole determinazione della convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del debito. Da ciò consegue che la convenienza dell’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti deve essere apprezzata in concreto, in base alla sua effettiva articolazione, nonché ai fatti, alle informazioni e ai dati in possesso (o dei quali avrebbero dovuto essere ragionevolmente in possesso) degli enti stessi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato, 27/11/2012.


Strumenti di gestione del debito pubblico - Finanza degli enti territoriali - Operazione di ristrutturazione del debito effettuata da enti pubblici ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 - Attuazione di più operazioni attraverso più strumenti finanziari - Valutazione di convenienza economica - Riferimento all'intera operazione..
Qualora l’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dagli enti pubblici sulla scorta degli strumenti previsti dall'articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 sia articolata attraverso l'utilizzo di più operazioni (nel caso di specie: estinzione anticipata dei mutui preesistenti a tasso variabile con spread medio pari a 0,126%, emissione di un BOP a tasso variabile con spread pari a 0,063%, sottoscrizione di contratto derivato collar) che, benché autonome e separate tra di loro, sono nondimeno connesse e collegate, in quanto strutturalmente funzionalizzate al conseguimento dell’obiettivo indicato dal citato art. 41, la valutazione di convenienza economica deve pertanto essere riferita all’intera operazione e non può essere limitata al solo valore dei contratti swap (ed alla questione dei costi impliciti di questi ultimi), attraverso i quali l'ente abbia inteso garantirsi dal rischio dell’eventuale aumento dei tassi di interessi sulla sua (nuova) posizione debitoria nell'arco del periodo di tempo previsto per la sua estinzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Consiglio di Stato, 27/11/2012.


Meccanismo operativo della c.d. commissione implicita – Domanda dell’investitore di condanna dell’intermediario al pagamento di importi addebitati a titolo di commissione implicita – Compatibilità con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto di swap o con quella di risoluzione o di nullità dello stesso – Esclusione..
La c.d. commissione implicita, più correttamente definibile come margine lordo di intermediazione, non comporta, né al momento della conclusione di un contratto di swap né durante la vigenza di esso, un esborso a favore dell’istituto di credito da parte del cliente poichè consiste nella differenza tra il valore corrente (c.d. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Pertanto La domanda del cliente di condanna dell’intermediario al pagamento di importi che siano stati addebitati al primo, in relazione ad un contratto di swap, a titolo di c.d. commissioni implicite è diretta a riequilibrare il profilo economico di quella operazione e quindi postula la volontà di mantenere in essere il contratto, se questo sia ancora in vigore, o comunque di trarre vantaggio da esso, confermandone, quindi, l’adeguatezza. Tale domanda risulta quindi inconciliabile con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto nonché con quella di risoluzione per inadempimento e con quella di nullità che siano fondate sulla violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 05/11/2012.


Qualificazione in termini di novazione oggettiva della c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti di swap – Presupposti..
La c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati è qualificabile giuridicamente come novazione oggettiva allorquando uno dei contraenti (di solito il cliente) si determini a risolvere il primo swap soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione anticipata del primo grazie alla compensazione con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione del secondo swap. In questi casi infatti le parti estinguono il primo swap facendo così sorgere l’obbligazione di pagamento della perdita dallo stesso generata che contestualmente estinguono, facendo sorgere una nuova obbligazione in virtù di un nuovo titolo. E’ così che il nuovo swap assume una funzione che è necessariamente speculativa in quanto è diretto a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. (Massimo Vaccari) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 05/11/2012.


Pluralità di domande contro la stessa parte - Deroga alla competenza territoriale derogabile - Ammissibilità..
La proposizione di una pluralità di domande nei confronti della stessa parte consente la deroga non solo alla competenza per valore ma anche a quella per territorio derogabile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26/07/2012.


Pluralità di domande contro la stessa parte - Domanda di risarcimento danni di nullità, annullamento o risoluzione contrattuale - Rapporto di accessorietà - Esclusione - Cumulo oggettivo - Deroga alla competenza territoriale - Ammissibilità..
La domanda di risarcimento dei danni causati dalla illegittima segnalazione alla centrale rischi delle passività derivanti da un contratto di finanziamento e da contratti collegati di interest rate swap dei quali si chiede la dichiarazione di nullità, annullamento o risoluzione non ha carattere accessorio rispetto alle altre domande e consente di derogare ex art. 104 c.p.c. alla competenza territoriale esclusiva fissata da apposita clausola contenuta nei citati contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26/07/2012.


Interest swap rate IRS - Informazione sulla natura e sui rischi della specifica operazione ex articolo 28 reg. Consob n. 11522 del 1998 - Indicazione degli elementi essenziali del contratto derivato - Insufficienza..
In materia di operazioni in interest swap rate, l'informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, dovuta in base all'articolo 28 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, non può essere desunta dagli elementi essenziali, quali data iniziale e di scadenza, nozionale, tasso pagato dal cliente e periodicità del pagamento dei flussi, i quali nulla dicono in ordine al complesso meccanismo e della rischiosità delle operazioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 19/07/2012.


Interest swap rate IRS - Operazioni con funzione di copertura di specifici rischi - Distinzione dalle operazioni speculative - Correlazione tra le caratteristiche dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario - Fattispecie in tema di contratto di leasing immobiliare - Timing dei flussi - Rilevanza..
Affinché le operazioni in interest rate swap e, più in generale, quelle in strumenti finanziari derivati, possano definirsi con funzione di copertura di specifici rischi e non meramente speculative, devono essere osservate le prescrizioni di cui alla comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, tra le quali vi è la elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario utilizzato. In proposito, va rilevato che nel caso di un contratto di leasing immobiliare con canoni a cadenza trimestrale, al fine di determinare la correlazione tra il contratto di swap ed il rischio che si intende assicurare, risulta decisivo il timing dei flussi, giacché una apprezzabile discrasia tra le scadenze dei pagamenti e la conseguente inevitabile variazione dei tassi che si verifica in tale lasso di tempo potrebbe impedire l'effetto di copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 19/07/2012.


IRS, mancata corrispondenza delle condizioni contrattuali alla funzione di copertura e nullità per difetto di causa. Intermediazione finanziaria – Contratti derivati Interest Rate Swap – Difetto di causa – Nullità per inidoneità della operazione a raggiungere lo scopo di copertura concretamente perseguito nella negoziazione..
La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest Rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (art. 1418, comma secondo, c.c.), da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (cfr. Cass. 10490/2006). (Marco Dalla Zanna) (riproduzione riservata) Tribunale Monza, 17/07/2012.


Contratti derivati - Invalidità della dichiarazione di operatore qualificato - Informazione sui rischi specifici dell'operazione ai sensi degli articoli 21 e 28 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 - Necessità..
In ipotesi di operazioni in contratti derivati, qualora la dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998 non possa ritenersi validamente resa, l'intermediario deve, ai sensi degli articoli 21 e 28 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, informare per iscritto il cliente sui rischi specifici dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Prato, 04/06/2012.


Contratti derivati - Contratti atipici - Valutazione di meritevolezza - Contratti di interest swap - Finalità di copertura dei rischi - Necessità..
I contratti derivati, stante il loro carattere di atipicità, possono essere accettati dall'ordinamento solamente se ritenuti meritevoli di tutela e, qualora si tratti di contratti di interest rate swap, solamente qualora siano stipulati con finalità di copertura di determinati rischi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucera, 26/04/2012.


Accertamento tecnico preventivo – Urgenza – Fattispecie concreta di contratti derivati – Insussistenza..
Il carattere dell’urgenza, necessario per l’ammissibilità del procedimento di accertamento tecnico preventivo, ricorre unicamente quando sussista la possibilità che il trascorrere del tempo modifichi lo stato di luoghi o cose, rendendo impossibile o inefficace un successivo accertamento nel rispetto dei tempi processuali. Tale situazione non ricorre quando, pur essendo ancora in corso di esecuzione il contratto su derivati di cui si discute in concreto, l’accertamento richiesto sembri concernere inadempienze dell’intermediario relative alla fase delle negoziazioni. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 24/04/2012.


Contratti derivati - Natura illecita - Esclusione..
È inammissibile l’identificazione dell’illecito nella stessa stipulazione dei contratti derivati, che sono meritevoli di tutela nel nostro ordinamento giuridico, come confermato dalla giurisprudenza consolidata in merito. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 14/04/2012.


Contratti derivati conclusi con clienti classificati come operatori qualificati: tra regole applicabili all’operazione e definizione del contenuto della autocertificazione di cui all’art. 31 Reg. Consob. Contratti Interest rate swap – Funzione economico-sociale – Contratto non par – Inidoneità dell’up front a eliminare lo squilibrio originario – Difetto di causa in concreto – Nullità del contratto.

Ente Pubblico – Classificazione come operatore qualificato sulla base di autocertificazione di cui all’art. 31 Reg. Consob – Disapplicazione da parte dell’intermediario delle regole di condotta – Irrilevanza di una autocertificazione stilizzata – Obblighi di informazione in capo all’intermediario sul significato della autocertificazione e sulle conseguenze che ne derivano – Necessità di una dichiarazione circostanziata – Obbligo in capo all’intermediario di valutare la coerenza del contenuto della autocertificazione rispetto all’operazione da compiere..
La possibilità di ravvisare nello schema di base delle operazioni irs una causa in astratto – coincidente con  lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interessi differenti e predefiniti, applicati a un capitale nozionale di riferimento – non preclude di verificare, con riguardo al contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione, l’esistenza di una causa in concreto. Ne consegue che nell’ipotesi di contratto non par (ovvero non presentante, al tempo della sottoscrizione, un differenziale nullo), qualora la misura dell’up front non valga a ristabilire la condizione di parità tra le parti, l’operazione dovrà ritenersi affetta da squilibrio genetico e pertanto qualificarsi nulla per difetto di causa in concreto. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata)

L’autocertificazione di essere operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 reg. consob, con tutta la diminuzione di garanzie che ne deriva, deve costituire il frutto di una serie di informazioni che la banca deve ricevere dal cliente e fornire allo stesso perché questi possa rendere una dichiarazione informata e quindi quanto più possibile aderente alla realtà. Pertanto, l’intermediario deve avvertire il cliente sul significato della dichiarazione, sulle conseguenze che ne derivano, nonché sulla tipologia e caratteristiche dello strumento finanziario in modo che quest’ultimo sia in grado di capire se e in quale misura le proprie competenze ed esperienze sussistano effettivamente. Correlativamente, il cliente dovrà indicare all’intermediario di quali esperienze e competenze dispone, in modo che l’intermediario stesso, che è soggetto professionalmente esperto, possa comprendere se la dichiarazione ricevuta rispecchi effettivamente, in relazione al caso concreto, la realtà. (Aldo Angelo Dolmetta) (riproduzione riservata) Tribunale Orvieto, 12/04/2012.


Contratti di swap inadeguati alle esigenze del cliente e responsabilità dell'intermediario; ripercussione dell'inadempimento sui vari contratti collegati di rinegoziazione. Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Doveri di cui all'articolo 21 del TUF - Applicabilità al cliente che abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Doveri di cui all'articolo 21 del TUF - Dovere dell'intermediario di proporre al cliente strumenti finanziari adeguati alle esigenze dallo stesso manifestate - Sussistenza - Adeguatezza dell'investimento di cui art. 29 del reg. Consob - Distinzione.

Intermediazione finanziaria - Contratti derivati - Swap - Collegamento negoziale fra più contratti di rinegoziazione - Inadempimento dell'intermediario - Ripercussione sull'intero rapporto..
L'articolo 21 del TUF dispone che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati debbano comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio gli interessi dei clienti e per l'integrità dei mercati; l'interesse del cliente deve, quindi, sempre costituire il punto di riferimento dell'attività professionale espletata dall'intermediario finanziario e ciò anche quando il cliente abbia sottoscritto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del reg. Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

I doveri di diligenza, correttezza, trasparenza e di informazione prescritti dall'articolo 21 del TUF nell'interesse dei clienti e della integrità dei mercati impongono all'intermediario il dovere di proporre strumenti finanziari adeguati alle esigenze che il cliente abbia opportunamente manifestato e ciò anche nell'ipotesi in cui questi abbia sottoscritto la dichiarazione di operatore qualificato prevista dall'articolo 31 del reg. Consob. In proposito, va precisato che la nozione di "adeguatezza" alle esigenze del cliente dello strumento proposto discende direttamente dagli obblighi prescritti dal citato articolo 21 del TUF e differisce dalla valutazione di adeguatezza dell'investimento rispetto al profilo di rischio dell'investitore prevista dall'art. 29 del reg. Consob. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In virtù del collegamento negoziale esistente tra più contratti in derivati finanziari ove i successivi costituiscono la rinegoziazione dei precedenti, si deve ritenere che l'inadempimento dell'intermediario ai doveri prescritti dall'articolo 21 del TUF si ripercuota sull'intero rapporto intercorso con il cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 23/03/2012.


Contratto di opzione stipulato tra privati e mediazione obbligatoria. Contratto di opzione su azioni - Contratto stipulato tra privati - Mediazione obbligatoria - Esclusione.

Mediazione obbligatoria - Individuazione delle controversie relative a "contratti assicurativi, bancari e finanziari" - Riferimento alla natura professionale di una delle parti..
Il contratto di opzione su azioni stipulato tra privati senza l'intervento di un operatore professionale o finanziario non rientra nell'ambito delle controversie in materia di contratti finanziari, per le quali il legislatore all'articolo 5 del d.lgs. 28/2010 ha previsto la mediazione obbligatoria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'espressione letterale dell'articolo 5 del d.lgs. 28/2010 nonché la Relazione al citato d.lgs. consentono di ritenere che, allo scopo di individuare la categoria delle controversie soggette a mediazione obbligatoria relative a "contratti assicurativi, bancari e finanziari" si debba fare riferimento alla natura "professionale" di una delle parti piuttosto che alle specifiche tipologie contrattuali, le quali sono di per se stesse di difficile ricostruzione sistematica sulla scorta del nomen juris utilizzato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 16/03/2012.


Contratti derivati – Presenza di componente speculativa conseguente a rimodulazioni – Nullità per difetto di causa – Non sussiste – Liceità di derivati speculativi..
La originaria funzione di copertura perseguita dalle parti nella conclusione di un derivato consente di valutarne la coerenza con il rischio sottostante. Successive rimodulazioni del contratto tali da introdurre componenti speculative e di maggiore complessità non ne determinano la nullità per difetto di causa, attesa la liceità anche di derivati speculativi. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 08/02/2012.


Contratti derivati – Aleatorietà – Squilibrio tra le obbligazioni assunte dalle parti – Non è provato dalle perdite – Non sussiste..
E’ infondata la pretesa invalidità dei contratti derivati per asserito “squilibrio delle obbligazioni assunte dalle parti” (che non può ritenersi dimostrato dalle perdite subite dai contratti) stante l’aleatorietà dei contratti stessi (i cui effetti sono legati all’andamento del mercato). Peraltro la valutazione degli effetti di un contratto derivato va effettuata tenendo conto della complessiva situazione finanziaria del contraente, ed in particolare del vantaggio ottenuto dallo stesso in termini di minori interessi pagati sui finanziamenti in riferimento a perdite sul derivato conseguenti alla diminuzione dei tassi di interesse del mercato. (Paolo Dalmartello) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 08/02/2012.


Investimenti in prodotti derivati e indicazione a pena di nullità della somma messa a disposizione. Contratto di negoziazione - Investimenti in prodotti derivati - Forma scritta - Indicazione della somma messa a disposizione per l'investimento in derivati - Necessità - Nullità..
I contratto di intermediazione avente ad oggetto la negoziazione in prodotti derivati deve necessariamente indicare, a pena di nullità, la somma messa a disposizione dal cliente per l'investimento in prodotti derivati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 30/06/2011.


Intermediazione finanziaria - Operazioni in strumenti derivati - Caratteristiche - Vantaggiosità per il cliente - Necessità - Costi di transazione sproporzionati - Sostituzione di contratto IRS..
Le operazioni in strumenti derivati dovrebbero presentarsi come potenzialmente vantaggiose per il cliente quanto meno nell'ipotesi di scenari economici a lui favorevoli. Costituisce, pertanto, un'operazione rovinosa ed insensata e sbilanciata a tutto vantaggio dell'intermediario quella che presenti costi di transazione talmente elevati da assorbire gli eventuali guadagni del cliente nel caso di andamento lui favorevole del mercato (nel caso di specie, è stata effettuata la sostituzione di un contratto di interest swap rate con altro che, al momento della stipula, presentava già un market to market negativo soprattutto a causa di rilevanti costi occulti di ristrutturazione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lecce, 09/05/2011.


Intermediazione finanziaria - Contratti derivati in valute swap - Considerevole differenza tra i rischi dalle parti - Esclusione della aleatorietà - Insussistenza..
Nell'ambito dei contratti derivati su valuta e di swap, la considerevole differenza tra i rischi assunti dall’investitore e quelli assunti dall'intermediario non è sufficiente a ritenere inesistente la aleatorietà del contratto qualora ciò possa trovare giustificazione nella specifica situazione in cui l'investitore si trova ad operare e lo stesso sia in grado di monitorare costantemente l'andamento e gli effetti del derivato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 19/04/2011.


Contratti derivati - Copertura del rischio di cambio - Motivo fondante la stipula del contratto - Dovere dell'intermediario corrette professionale - Individuazione di un prodotto adeguato alle esigenze del cliente - Onere della prova..
Qualora l'esigenza di attuare una copertura dal rischio di cambio costituisca il motivo fondante della stipula di contratti derivati sulle valute, il primo e fondamentale dovere dell'intermediario diligente, corretto e professionale è quello di proporre all'investitore un prodotto adeguato a tale esigenza e quindi tendenzialmente privo di implicazioni speculative. Grava sull'intermediario l'onere di aver operato, nei rapporti con il cliente, con tale specifica diligenza e di possedere altresì un'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari proposti al cliente, posto che l'articolo 26, lett. F, reg. Consob 11522/98, impone, così come i principi di correttezza impongono a qualsiasi venditore, di avere un'adeguata conoscenza del prodotto offerto alla clientela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 19/04/2011.


Contratti derivati - Strumenti finanziari a struttura complessa - Dovere dell'intermediario di curare l'interesse del cliente - Articolo 21 del TUF - Diligenza e correttezza - Efficiente svolgimento dei servizi e professionalità dell'intermediario - Sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato - Esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento - Irrilevanza. .
Qualora l'intermediario offra al cliente uno strumento finanziario a struttura complessa al fine di far fronte a specifiche esigenze (nella specie di copertura dal rischio di oscillazione delle valute), assume rilevanza il dovere di professionalità dell'intermediario che deve curare in modo particolare l'interesse del cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procuri, invece, effetti negativi o dannosi. Questo dovere di correttezza e diligenza cui l'intermediario è tenuto, trova la propria fonte nell'articolo 21, comma 1, lettera A del TUF, che richiama la diligenza e la correttezza, nonché nella lettera E della stessa norma, la quale fa riferimento alle procedure e risorse volte ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e quindi, in definitiva, alla professionalità. Si tratta di doveri di diligenza e professionalità che scaturiscono dall'articolo 21 del TUF e che, come tali, costituiscono norme imperative di settore ma che, a ben vedere, sono espressione del generale principio di buona fede oggettiva proprio del diritto generale dei contratti, principi sui quali non incide minimamente l'esclusione degli adempimenti previsti dagli articoli 27, 28 e 29 del regolamento Consob 11522/98. La correttezza (o buona fede in senso oggettivo) rappresenta in questo caso un metro di comportamento per i soggetti del rapporto (e di valutazione per il giudice), il cui contenuto non è a priori determinato in quanto necessita di un'opera valutativa di concretizzazione in riferimento agli interessi in gioco e alle caratteristiche del caso specifico e che dovrà essere compiuta alla stregua dei valori riconosciuti dall'ordinamento a livello costituzionale, quali solidarietà sociale, libertà di iniziativa economica e tutela del risparmio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 19/04/2011.


Strumento finanziario complesso - Caratteristiche completamente differenti dalle previsioni del contratto quadro - Insufficienza delle informazioni - Carenza di informazione - Violazione del dovere di correttezza e trasparenza..
Qualora il prodotto creato dalla controparte professionale sia un prodotto complesso, nella sostanza completamente avulso dalle previsioni del contratto quadro, di modo che gli elementi informativi sottoscritti dal cliente risultino del tutto insufficienti, per non dire ingannevoli, a comprenderne la natura, si verifica una totale carenza di informazione riconducibile ad un modo di agire scorretto e non trasparente dell'intermediario le cui modalità di contrattazione si pongono in conflitto con gli obblighi primari di correttezza e trasparenza e di informazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 19/04/2011.


Contratti derivati - Derivati over the counter - Esistenza di un naturale conflitto di interessi - Caratteristiche..
La contrattazione in derivati over the counter, a differenza di quella in derivati cosiddetti uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente che discende dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente; dalla centralità, in relazione al futuro andamento del rapporto, della disciplina stipulata tra le parti; dal fatto che si tratta di prodotti di secondo livello strutturabili in funzione delle specifiche esigenze delle controparti quanto a scadenza, tipologia del sottostante, liquidazione di profitti e perdite, ecc.; dall'evidente interesse dell'intermediario, controparte contrattuale portatore di un proprio interesse economico, a costruire o proporre un prodotto che possa risultare svantaggioso o inadatto al cliente, in quanto fabbricato o rinegoziato in termini geneticamente o successivamente alterati in sfavore della controparte. In tema di derivati over the counter, il conflitto di interessi tra intermediario e cliente può derivare anche dal fatto che il primo può avere in essere operazioni di segno uguale o contrario con altri soggetti e dalla necessità di piazzare prodotti sul mercato anche solo per esigenze di riposizionamento o di propria copertura. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 19/04/2011.


Derivati OTC – Esecuzione differita o continuata – Sospensione cautelare – Ammissibilità. .
Può essere disposta in via cautelare, ai sensi dell’art. 700 codice procedura civile, la sospensione dell’esecuzione di un contratto avente ad oggetto un’operazione in derivati ad esecuzione non istantanea ma continuata e differita nel tempo che, come tale, si presta ad essere sospesa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 13/04/2010.


Derivati OTC – Liquidabilità – Rinegoziazione – Valutazione di rischio..
La stipula di contratti derivati over the counter (otc) deve essere valutata con particolare attenzione a causa della loro difficile cedibilità che, a fronte di una evoluzione negativa, costringe il cliente alla rinegoziazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 13/04/2010.


Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste..
La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (Giuseppe Limitone) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 29/01/2009.


Contratti (in genere) – Intermediazione finanziaria – Derivati – Rinegoziazione – Natura speculativa – Sussiste. (20/07/2010).
La rinegoziazione di un derivato aumenta la esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura assicurativa, determina la natura speculativa dello strumento finanziario. (gl) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 29/01/2009.


Contratti derivati e quesito di consulenza tecnica d'ufficio. Intermediazione finanziaria – Contratti derivati – Struttura della fattispecie contrattuale – Consulenza tecnica – Funzione di copertura per l'impresa cliente – Determinazione dei costi espliciti ed impliciti – Esistenza di un derivato di copertura dell'intermediario – Carattere precedente contestuale o successivo del derivato di copertura dell'intermediario – Maggior costo rispetto a strumenti derivati plain vanilla o a strumenti di copertura diversi dai contratti derivati – Natura e struttura del mark to market – Suoi criteri di determinazione – Natura e struttura degli up front – Criteri di determinazione e natura di finanziamento..
  Tribunale Milano, 19/01/2009.


Vendita di opzione put – Necessaria indicazione del sottostante, del premio e del prezzo strike – Omissione – Nullità per indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza..
Nel caso di prodotto finanziario che abbia ad oggetto la vendita di un’opzione put, il contratto stipulato con il risparmiatore deve chiaramente riportare gli elementi essenziali quali il tipo di prodotto sottostante l’opzione, il premio e il prezzo strike della medesima. La mancanza di tali indicazioni comporta la nullità del contratto per assoluta indeterminatezza dell’oggetto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brindisi, 18/07/2007.


Contratto di gestione patrimoniale in futures – Soglia minima di ingresso – Mancato rispetto – Inadeguatezza dell’operazione – Sussistenza..
L’inosservanza della soglia minima di ingresso fissata dall’intermediario finanziario per la stipula di contratti di gestione patrimoniale destinati all’investimento in futures costituisce un’operazione inadeguata per tipologia ed oggetto ed integra violazione della norma di cui all’art. 29 reg. Consob n. 11522/98. (Mauro Bernardi) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 08/02/2007.


Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Indicazione di prezzo e quantità dei prodotti – Opzioni – Indicazione di prezzo strike e premio – Necessità – Nullità..
L’omessa indicazione nell’ordine di negoziazione di strumenti finanziari del numero degli stessi e del relativo valore di mercato ovvero la mancanza di indicazione, nel contratto di vendita di opzioni put, della quantità dei diversi tipi di azione, del corso strike e del premio, comportano la nullità del contratto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c. per indeterminatezza dell’oggetto. Tribunale Bari, 17/07/2006.


Intermediazione finanziaria – Acquisto di prodotto strutturato – Presenza di opzione put – Inadeguatezza dell’operazione – Sussistenza..
Deve ritenersi inadeguata ad un investitore con basso profilo di rischio l’operazione di acquisto di un prodotto finanziario strutturato composto da un BTP decennale e da un contratto di vendita di un opzione put dal cliente alla banca. Tribunale Brindisi, 16/12/2005.


Contratto di vendita di opzione put – Omessa indicazione del prezzo base e del premio – Nullità – Sussistenza..
E’ nullo per indeterminatezza dell’oggetto il contratto di vendita di un’opzione put che non riporti l’indicazione del prezzo base (strike price) e del premio dell’opzione. Tribunale Brindisi, 16/12/2005.


Intermediazione finanziaria – Collocamento di prodotti derivati – Autorizzazione della Banca d’Italia – Necessità – Violazione di norma imperativa – Nullità – Sussistenza..
E’ fonte di nullità ex art. 1418, comma 1, cod. civ. la violazione della norma, avente natura imperativa, che richiede l’autorizzazione della Banca d’Italia per il collocamento di prodotti derivati, autorizzazione che si pone come requisito legale che, pur non interferendo sulla struttura e sul contenuto del contratto, incide sul momento genetico del rapporto obbligatorio investendone direttamente l’atto costitutivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Isernia, 22/05/2005.


Intermediazione finanziaria – Prodotto complesso – Componente derivata – Difficoltà di valutazione – Obbligo di informazione – Sussistenza..
Lo strumento finanziario composto da un buono del tesoro poliennale (BTP) e da un’opzione put su titoli azionari può essere soggetto a notevoli variazioni di valore in dipendenza della componente derivata. In considerazione del fatto che un simile prodotto comporta per un investitore non particolarmente esperto notevoli difficoltà di valutazione, l’intermediario ha l’obbligo di adottare procedure di vendita volte a selezionare adeguatamente la clientela e ad informare correttamente i potenziali investitori sui rischi che esso comporta, secondo quanto previsto dall’art. 21 d. lgs. n. 58/98 e dall’art. 28 reg. Consob n. 11522/98. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brindisi, 21/02/2005.


Intermediazione finanziaria – Vendita di opzione put – Indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza..
E’ nullo per indeterminatezza dell’oggetto il contratto di vendita di un’opzione put che manchi dell’indicazione del prezzo base dell’opzione e del premio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brindisi, 21/02/2005.


Contratti di borsa e operazioni su derivati. Contratti di borsa – Operazioni su derivati – Violazione degli obblighi di informazione e diligenza della banca intermediaria – Insussistenza..
In materia di diritti disponibili, come quelli di carattere patrimoniale, la scriminante del consenso dell'avente diritto canonizzata dall'art. 50 c.p., rientra tra la cause giustificative che escludono, anche rispetto agli illeciti civili, la sussistenza di un danno prodotto "non iure", sicchè l'azione risarcitoria non compete al cliente che persiste nel proposito di compiere operazioni azzardate pur se la banca l'ha sconsigliato dall'effettuarle e non si è attenuta al regolamento Consob per aver omesso di esercitare il potere-dovere di pretendere l'adeguamento dei margini di garanzia. Tribunale Mantova, 13/04/2004.