Massimario di Diritto Finanziario


PROVA

Disconoscimento della sottoscrizione apposta sugli originali degli ordini d’investimento. Intermediazione finanziaria – Nullità dei singoli ordini di acquisto – Disconoscimento copia fotostatica disposizioni d’investimento – Mancato disconoscimento originali – Art. 215 c.p.c..
Nel caso in cui il cliente che abbia proposto domanda di nullità degli ordini d’acquisto titoli, disconoscendo nell’atto di citazione le singole disposizioni d’investimento da egli stesso prodotte in copia fotostatica, ometta di disconoscere la sottoscrizione apposta sugli originali degli ordini d’investimento successivamente prodotti in giudizio dalla Banca, tali sottoscrizioni devono ritenersi tacitamente riconosciute ex art. 215 c.p.c. (Alessandro Giorgetta) (Giulio Di Fabio) (riproduzione riservata) Appello Milano, 09/08/2016.


Provvedimenti cautelari in materia di contratti derivati, funzione di copertura e causa del contratto. Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Funzione di copertura e causa del contratto – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati a c.d. copertura condizionata – Causa – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Contratti derivati – Alea del contratto ed equilibrio delle prestazioni negoziali – Fumus boni iuris – Insussistenza

Procedimento ex art.700 c.p.c. – Segnalazione in Centrale Rischi – Differenza tra sofferenza e sconfinamento – Periculum – Insussistenza.
Lo schema negoziale astratto delle operazioni in derivati consiste in uno scambio di flussi finanziari convenuto dalle parti sulla scorta della variazione dei tassi di interesse; in ciò si palesa l’intrinseca aleatorietà dello strumento, caratterizzata dalla dipendenza del valore del contratto da fattori esterni e mai certi per alcuna delle parti. Ne consegue che, ferma la necessaria bilateralità dell’elemento aleatorio, è irrilevante il fatto che il rischio sia ugualmente ripartito tra i contraenti ovvero sopportato in misura maggiore da uno di essi, dipendendo pur sempre da fattori estranei alla signoria delle parti (la variazione, in questo caso, dell’Euribor trimestrale); sicché, quand’anche venissero fissate soglie il cui raggiungimento appare ex ante difficile da pronosticare, permane il requisito imprescindibile dell’aleatorietà.

Sotto il profilo della causa in concreto, anche laddove i contratti derivati facessero genericamente riferimento all’esposizione debitoria della ricorrente, senza specificare i singoli rapporti cui offrire “copertura”, non perciò tale funzione deve ritenersi preclusa, avendola le parti calibrata per relationem in modo da eliminare per la cliente il rischio di innalzamento dei tassi di interesse e quindi degli oneri finanziari da essa sopportati in relazione ad un ammontare debitorio predeterminato ed individuato con precisione. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nei derivati a c.d. “copertura condizionata” – in cui il possibile guadagno del cliente si colloca all’interno di un determinato range quantificato nella differenza tra tasso fisso e tasso soglia – non viene meno la funzione di copertura del contratto, né l’alea bilaterale intrinseca allo stesso. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

La perdita subita ex post da uno dei contraenti – evidentemente collegata alla mancata concretizzazione delle prospettive sull’andamento del mercato attese in sede di stipula del contratto – non determina il venir meno della funzione di copertura convenuta dalle parti in sede di stipula del contratto. Né tale circostanza può contribuire a fondare un preteso squilibrio tra le obbligazioni a carico delle parti, posto che le perdite patrimoniali eventualmente patite dal cliente rientrano nella normale alea di tale tipologia di negozi, nei quali la prestazione dipende da un evento futuro ed incerto quale l’oscillazione dei parametri di riferimento. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)

Nelle segnalazioni di mero sconfinamento - a differenza di quanto avviene con le segnalazioni a sofferenza - la banca non compie alcun apprezzamento discrezionale sull’affidabilità o meno del cliente, limitandosi a comunicare i propri crediti non problematici alla stregua dei criteri obbligatori definiti da Banca d’Italia. Peraltro, la circostanza per cui la cliente aveva già registrato sconfinamenti con altri operatori del sistema bancario, diversi dall’odierna convenuta, smentisce senz’altro l’imminenza di quella “allerta generalizzata negli enti finanziatori” e quindi di quel pregiudizio irreparabile paventato dall’attrice. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 28/11/2014.


Intermediazione finanziaria - Susseguirsi di operazioni di investimento e di disinvestimento - Ricezione non contestata degli estratti di conto corrente con riepilogo delle somme relative alle operazioni - Incompatibilità con il disconoscimento delle sottoscrizioni degli ordini di negoziazione..
La ricezione, non contestata nel corso degli anni, degli estratti di conto corrente bancario riportanti il riepilogo delle somme di danaro derivanti dagli investimenti e dai disinvestimenti (c.d. switch) è incompatibile con il successivo disconoscimento delle sottoscrizioni aventi ad oggetto gli ordini di acquisto e di vendita. (Alessandro Giorgetta) (riproduzione riservata) Tribunale Lecco, 20/07/2012.


Omessa conservazione della prova dell’ordine e onere della prova. Intermediazione finanziaria – Ordine scritto – Prova – Onere a carico dell’intermediario – Sussistenza – Omessa conservazione della documentazione – Irrilevanza..
Qualora l’investitore affermi che l’intermediario abbia posto in essere acquisti di titoli senza aver ricevuto apposito ordine scritto, sarà onere dell’intermediario fornire la prova di aver dato corso alle operazioni di negoziazione in forza di regolare ordine scritto e non potrà sottrarsi a tale onere affermando di non aver potuto conservare la relativa documentazione. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Pisa, 20/10/2009.


Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Prova – Mancanza di ordine scritto e di registrazione su supporto magnetico – Mancata contestazione degli estratti conto – Sussistenza..
Qualora sia contestata la validità dell’ordine di negoziazione per mancanza della forma scritta e della registrazione su nastro magnetico o supporto equivalente, la prova dell’esistenza dell’ordine può essere ricavata dalla mancata contestazione degli estratti conto contenenti la relativa annotazione e degli accrediti relativi al pagamento delle cedole. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Lucca, 23/09/2008.


Ordini di negoziazione e ratifica. Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Prova – Omessa contestazione – Ratifica – Esclusione..
Né la tacita approvazione dell’esecuzione del mandato di cui all’art. 1712, comma 2, cod. civ., la quale presuppone che il mandato sia stato effettivamente conferito, né la mancata contestazione degli estratti conto di cui all’art. 1832 cod. civ., la quale, come è noto, si riferisce esclusivamente agli addebiti ed agli accrediti e non alle operazioni che li giustificano, possono valere come ratifica di ordini di negoziazione eseguiti ma non impartiti dall’investitore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brescia, 17/06/2008.


Mancanza di ordini, ratifica e adesione all'OPS Argentina. Intermediazione finanziaria – Negoziazione eseguita in assenza di validi ordini di acquisto – Adesione all’Offerta Pubblica di Scambio di Obbligazioni Argentine – Ratifica dell’operato dell’intermediario – Sussistenza – Conseguenze..
Il semplice fatto di aver aderito all’offerta pubblica di scambio volontario delle obbligazioni argentine non importa di per sé la rinuncia a far valere eventuali azioni nei confronti della banca tramite la quale è stata eseguita la negoziazione dei titoli. Tuttavia, qualora il cliente abbia dedotto che l’intermediario ha proceduto all’acquisto dei titoli medesimi in assenza di validi ordini di acquisto - e la banca non abbia dato prova dell'esistenza di tali ordini -, l’adesione all’offerta pubblica di scambio determina la ratifica dell’operato del mandatario e la produzione degli effetti dell’acquisto in capo al cliente con conseguente sua rinuncia a far valere eventuali azioni. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 15/11/2007.


Forma dei singoli ordini di negoziazione – Autonomia della parti – Forma alternativa a quella scritta – Natura. .
L’art. 23 del TUF prescrive la forma scritta ad substantiam e la relativa sanzione della nullità solo per il contratto quadro, mentre le modalità di comunicazione dei singoli ordini di negoziazione e delle istruzioni all’intermediario sono rimesse dalla legge all’autonomia delle parti. Pertanto, ove queste abbiano previsto la forma scritta come alternativa a quella orale, si deve ritenere che tale requisito di forma non sia stato voluto per la validità degli ordini ma ad probationem. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 26/04/2007.


Contratti derivati – Fib 30 – Forma degli ordini – Mancata fonoregistrazione ed informazione delle perdite eccedenti il 50% della provvista – Inadempimento – Sussistenza. .
La mancata fonoregistrazione degli ordini, in violazione dell’art. 60 reg. Consob, nonché la mancata informazione circa le perdite superiori al 50% della provvista, integrano gli estremi dell’inadempimento contrattuale imputabile all’intermediario e l’eventuale consapevolezza del cliente della sottoscrizione dei contratti non può avere efficacia sanante della mancata informazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Arezzo, 17/04/2007.


Nullità dell'ordine, prova e grey market. Intermediazione finanziaria – Prova dell’ordine di negoziazione – Necessità. Intermediazione finanziaria – Acquisto di bene futuro – Nullità – Sussistenza..
Deve ritenersi nullo l’acquisto di strumenti finanziari (nella specie obbligazioni Cirio Finance Float) del cui ordine l’intermediario non sia in grado di fornire la prova. E’ nullo per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 2413 c.c. l’acquisto di obbligazioni effettuato sul grey market prima della loro emissione. Tribunale Milano, 26/10/2005.


Ordini verbali di borsa – Validità - Prova tramite annotazione sui registri contabili della banca – Ammissibilità..
Alla stregua della disciplina regolamentare applicabile a fatti verificatisi nel periodo che intercorre tra il dicembre 1993 e il dicembre 1994, adottata in attuazione degli artt. 2 e 9 della l. 1/91 (v. delibere Consob 2-7-1991 n. 5387 e 9-12-1994 n. 8850), era espressamente prevista la possibilità di impartire ordini verbali (cfr. art. 9 del. 5387/91 e art. 19 del. 8850/94), ovviamente sul presupposto della preesistenza di un contratto scritto per la negoziazione di valori mobiliari. Deve, poi, ritenersi legittima la clausola che, nel caso di ordini impartiti telefonicamente, attribuisce efficacia probante alla relativa annotazione sui registri della banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 16/11/2002.