Massimario di Diritto Finanziario


NATURA E CONTENUTO

Contratti derivati: trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea. Contratto derivato – IRS – Alea – Informazioni che attengono alla determinabilità del rischio – Conoscenza da parte del cliente – Necessità – Razionalità e misurabilità dell’alea – Trasferimento nella struttura del contratto dei dati che caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia.
Tutti gli elementi dell’alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, che costituiscono e integrano la causa del contratto derivato e, quindi, tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l’asimmetria iniziale tra prestazioni, debbono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente, indipendentemente dalle distinzioni fra scopo di copertura o speculativo tout court e fermo restando che l’alea non deve essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo. In difetto di tali elementi, il contratto di IRS deve ritenersi nullo ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità. Tale nullità non rappresenta una nullità per violazione di regole di condotta dell’intermediario e non è incisa, pertanto, dai principi condivisibilmente statuiti dalle Sezioni Unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, dal momento che è oggetto di considerazione il fatto che non siano stati trasferiti all’interno della struttura del contratto i dati che ne caratterizzano l’alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 29/11/2018.


Contratti derivati: la disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell’ambito delle fattispecie contemplate dalle disposizioni in materia di usura. Usura – Disciplina dei titoli di puro rischio – Contratti aleatori – Applicazione della legge 7 marzo 1996 n. 108 – Disposizioni in materia di usura – Esclusione.
La disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell’ambito delle fattispecie contemplate dalla l. 7 marzo 1996, n. 108 (“Disposizioni in materia di usura”) e, più in generale, la disciplina anti-usura non si applica ai contratti aleatori, in quanto caratterizzati dal rischio e, dunque, dall’impossibilità di stabilire a priori l’an e il quantum del vantaggio. Si consideri, poi, che tra le categorie omogenee di operazioni rispetto alle quali sono valutati ex lege i tassi usurari non sono ricomprese le operazioni in strumenti finanziari derivati. Codesti, infatti, non rientrano tra le operazioni oggetto di rilevazione per l’individuazione del TEGM e, conseguentemente, non esiste una categoria di tassi soglia rilevati con cui sia possibile confrontare i tassi effettivi inclusivi degli oneri connessi a strumenti finanziari derivati. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 29/11/2018.


Omessa indicazione del MtM negli accordi quadro o nei singoli contratti di interest rate swap. Mark to maket - MtM - Omessa indicazione nel contenuto degli accordi quadro o nei singoli contratti di interest rate swap.
La circostanza che il MtM non rientri nel contenuto degli accordi quadro sottoscritti da parte attrice, né sia indicato nei singoli contratti di interest rate swap, comporta la radicale nullità di questi, perché esclude in radice che il cliente possa concludere “la scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto. (Paolo Bontempi) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 29/11/2018.


Contratto di swap - Natura aleatoria del negozio - Esplicitazione del rischio finanziario mediante il Mark to market - Necessità.
La natura aleatoria dei contratti di swap discende dal fatto che le prestazioni reciproche, individuate nel regolamento, dipendono da un parametro che è per sua natura variabile, caratterizzato cioè da un’alea giuridica, rappresentata da un rischio finanziario. Naturalmente, quest’ultimo deve essere tecnicamente misurabile, sulla base di criteri e di modelli che il regolamento contrattuale, ovvero la disciplina applicabile, richiami testualmente. Pertanto, la trasparenza sul rischio impone che l’accordo tra intermediario ed investitore (art. 1325, n. 1, c.c.) abbia ad oggetto, a pena di nullità, il valore finanziario (mark to market) e il differenziale di probabilità, nonché, ovviamente, i criteri ed il modello utilizzati per calcolarli. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25/09/2018.


Contratto di swap - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c..
Il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Il suo valore deve essere espresso da un numero – non dall’indicazione di una percentuale del nozionale – che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità. Inoltre, le modalità di determinazione delle singole prestazioni esecutive dell’IRS devono essere ancorate a criteri tecnico-finanziari chiari ed attendibili e non attraverso ‘usi piazza’ in violazione del divieto di riferimento ad usi, sancito dall’art. 23, comma 2, TUF. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25/09/2018.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Rilevanza solo nelle vicende estintive del negozio - Esclusione.
Il Mark to market consiste in un differenziale attualizzato di contrapposti flussi finanziari, assumendo la veste di vero e proprio oggetto del contratto di IRS; lo stesso, quindi, lungi dall’operare solo in vicende estintive (risoluzione consensuale anticipata; risoluzione per procedure concorsuali; risoluzione per inadempimento contrattuale), viene utilizzato per misurare l’alea (i) in sede di costruzione dello strumento, ovvero di predeterminazione delle condizioni economiche del contratto; (ii) in sede di risk management; (iii) in sede di indicazione del fair value nella redazione del bilancio dell’investitore (ex art. 2427 bis c.c.); (iv) in sede di segnalazione alla Centrale Rischi di Banca d’Italia dell’esposizione in derivati del cliente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Appello Milano, 25/09/2018.


Collegamento negoziale, occasionalità e responsabilità contrattuale ed extra contrattuale. Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato del Forex - Collegamento negoziale - Obblighi della Banca depositaria - Responsabilità contrattuale - Violazione regole generali sul mandato - Assenza concorso di colpa cliente.
Anche in assenza di un collegamento negoziale tra il contratto di conto corrente ed il contratto di intermediazione in cambi forex, sussiste la responsabilità contrattuale della banca depositaria laddove ometta la verifica degli ordini di pagamento pervenuti dalla società di intermediazione in cambi.

Tale responsabilità professionale, di natura contrattuale qualificata, permane nei confronti dei soggetti a tutela del loro affidamento ed in attuazione dei doveri di protezione facenti capo al banchiere.

Sussiste, altresì, la violazione delle regole generali sul mandato in violazione dei vincoli, mentre non sussiste il concorso di colpa del cliente laddove non viene riportata la motivazione della disposizione eseguita dal conto vincolato dallo stesso intrattenuto. (Paoloandrea Monticelli) (riproduzione riservata) Appello Napoli, 13/09/2018.


I contratti relativi alla prestazione di servizio di investimento non possono essere considerati di contenuto meramente informativo. Articolo 30 Reg. Consob n. 11522/98 - Indicazione nel contratto quadro dei conti corrente e titoli utiizzabili per le operazioni di negoziazione - Necessità - Autonomia delle parti e regolamento negoziale - Rilevanza.
I contratti relativi alla prestazione di servizio di investimento non possono essere considerati di contenuto meramente informativo, perchè regolano le modalità di prestazione dei servizi di investimento.
Non è irrilevante l'indicazione dei conti correnti e depositi di appoggio che individuino esattamente il "luogo" del reperimento dei fondi necessari agli acquisiti ed il "luogo" di destinazione del prodotto acquistato.
Sono nulle le operazioni finanziarie concluse al di fuori dei limiti di operatività del mandato quando la provvista è prelevata da un altro conto corrente del cliente e/o i titoli sono depositati in altro conto di appoggio. (Tiziana Sorriento) (riproduzione riservata) Appello Torino, 27/07/2018.


Obblighi della banca depositaria nelle operazioni sul Forex. Collegamento negoziale, occasionalità e responsabilità contrattuale ed extra contrattuale. Intermediazione finanziaria - Operazioni sul mercato del Forex - Separazione patrimoniale - Collegamento negoziale - Occasionalità necessaria - Obblighi della Banca depositaria.
Le operazione valutarie a pronti possono generare solo il regolamento economico immediato diversamente da quelle in cui si rinvia al futuro l'esecuzione e il pagamento, per le quali sono previsti i margini per la garanzia della futura copertura.

La Banca mediante la creazione del conto vincolato alla operatività dell'intermediario Forex pone in essere lo strumento necessario e indispensabile per la attività dell'intermediario e ne definisce la operatività, la cui futura violazione andrà imputata come responsabilità a titolo oggettiva alla Banca che aderendo all'accordo di collaborazione e collaborando con l'intermediario consapevolmente accetta rischi insiti in tale sua particolare scelta imprenditoriale.

Sussiste il collegamento negoziale sia dal punto di vista degli interessi perseguiti che dal punto di vista dell’operatività concreta dei soggetti e dell'oggetto non potendo l'intermediario detenere alcuna somma del cliente ed avendo necessità di avvalersi di un istituto di credito che consenta il perseguimento del contratto concluso con il comune cliente.

L'esecuzione a favore dell'intermediario in unica soluzione dei bonifici sempre al momento dei versamenti sul conto vincolato del cliente mostra la consapevolezza della banca di operare un illegittimo trasferimento dal conto vincolato, di violare il divieto che l'intermediario possa detenere le disponibilità liquide dei clienti ed il principio di separatezza patrimoniale.

La Banca è tenuta alla verifica sostanziale e non solo della legittimità formale delle richieste di bonifico pervenute dall'intermediario perché lo richiede il preminente interesse della cliente e perché non è ignota alla Banca l’attività in concreto esercitata dalla società.

In presenza di un’operazione manifestamente anomala che possa compromettere l’interesse del correntista che abbia affidato alla banca i propri depositi rientra nei doveri di esecuzione di buona fede il rifiutare il compimento o quanto meno di informarne preventivamente il cliente. (Paoloandrea Monticelli) (riproduzione riservata) Appello Roma, 18/12/2017.


Obblighi informativi dell’intermediario: sottoscrizione della documentazione ed effettiva attività di informazione. Responsabilità di Poste Italiane quale intermediario finanziario per aver collocato un prodotto finanziario non adeguato alla propensione all’investimento del cliente – Sussistenza

Rilevanza della consegna di documentazione informativa ai fini dell’esonero da responsabilità – Esclusione.
Non è sufficiente, per ritenere assolti gli obblighi informativi che gravano sull’intermediario finanziario, aver fornito e fatto sottoscrivere al cliente con propensione al rischio medio-bassa una serie di documenti, pur in osservanza delle disposizioni del T.U.F., qualora a ciò non si accompagni un’effettiva attività di informazione del cliente tesa a consentirne la formazione di una volontà pienamente consapevole, che tenga conto, in particolare, della concreta propensione al rischio desumibile anche da investimenti pregressi. (Luca Caputo) (riproduzione riservata) Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 12/07/2017.


Cambio di valuta tradizionale contro valuta virtuale bitcoin – Natura – Attività professionale di prestazioni di servizi a titolo oneroso svolta in favore di consumatori.
L’operazione di cambio di valuta tradizionale contro unità della valuta virtuale bitcoin e viceversa, effettuate a fronte del pagamento di una somma corrispondente al margine costituito dalla differenza tra il prezzo di acquisto delle valute e quello di vendita praticato dall’operatore ai propri clienti è qualificabile - dal lato dell’operatore - come attività professionale di prestazioni di servizi a titolo oneroso, svolta in favore di consumatori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Verona, 24/01/2017.


Intermediazione finanziaria – Azione di nullità e/o annullamento del contratto quadro – Risoluzione del contratto – Inammissibilità – Cessione dei titoli – Convalida del contratto.
In tema di giudizi relativi alla domanda di declaratoria di nullità, annullabilità e risoluzione di un contratto unico per la prestazione di servizi d’investimento, l’intervenuta cessione a terzi, da parte dell’attore, dei titoli per cui è causa, deve condurre al rigetto della domanda per sopravvenuta mancanza di presupposti della stessa, comportando, in caso di un eventuale accoglimento, effetti restitutori divenuti ormai inattuabili e, valutata con riguardo all’azione di annullamento, un’ipotesi di convalida del contratto ai sensi del 1444 c.c. (Alessandro Giorgetta) (Giulio Di Fabio) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17/10/2016.


Locazione finanziaria a tasso variabile e aleatorietà del contratto. Procedimento sommario di cognizione per rilascio immobile.
Il rapporto di locazione finanziaria non presenta carattere aleatorio, anche in caso di previsione di tasso di interesse variabile, perché agganciato ad un dato di riferimento soggetto a variazioni nel tempo. La clausola di determinazione del saggio di interesse non può infatti essere considerata atomisticamente, avulsa cioè dal rapporto contrattuale complessivo cui accede. Ragion per cui da un lato è da escludersi la necessità del contratto-quadro di cui all’art. 23 TUF, dall’altro la sussistenza in capo alla concedente di obbligazioni ulteriori rispetto a quelle ad essa imposte dal contratto e dalla disciplina generale di cui al TUB. La pattuizione convenzionale in tal senso del tasso di interesse non può ritenersi illegittima, non ponendosi essa in contrasto con norme imperative, con l’ordine pubblico o il buon costume, né essendo prevista al riguardo alcuna specifica nullità testuale. Non vi è pertanto motivo per accogliere la domanda riconvenzionale di applicazione del tasso sostitutivo di cui all’art. 117 TUB (né conseguentemente quella di rideterminazione del piano di ammortamento).

Dal legittimo esercizio del diritto potestativo, attribuito alla concedente, di determinare unilateralmente ed automaticamente la risoluzione anticipata del contratto consegue l’accertamento dell’intervenuta risoluzione ex art. 1456 cpc del rapporto di locazione finanziaria in corso tra le parti, e, conseguentemente, del diritto della locatrice ad ottenere dalla utilizzatrice il rilascio del compendio immobiliare concesso in leasing, libero da cose e persone. (Nicola Vedovini) (riproduzione riservata) Tribunale Brescia, 18/07/2016.


Contratto di swap - Mark to market - Indicazione della formula matematica di riferimento - Necessità.
Il Mark to Market è la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione e necessita di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM; affinché lo stesso sia determinabile è quindi necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07/07/2016.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Esplicitazione della formula di riferimento per l'attualizzazione dei flussi.
In difetto di esplicitazione del criterio di calcolo dell’MtM, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una delle parti del contratto; non è quindi sufficiente, ai fini della determinabilità del Mark to Market, la mera quantificazione iniziale dell’Mtm nel contratto. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07/07/2016.


Contratto di swap - Definizione dell'oggetto del negozio - Mark to market - Indicazione - Necessità - Prescrizioni dell'art. 2427 bis c.c. per la redazione della nota integrativa di bilancio - Indicazione del fair value - Necessità.
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto; ciò è confermato dallo stesso legislatore, là dove all’art. 2427 bis c.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM). (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07/07/2016.


Contratti di swap - Mark to Market - Oggetto del contratto - Determinabilità - Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c..
Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c. (Michele Cespa) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 07/07/2016.


Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Natura contrattuale.
L'inadempimento degli obblighi informativi si colloca all'interno del rapporto negoziale già instaurato con il contratto-quadro, pur se anteriore ai singoli ordini d'acquisto che ne segnano lo svolgimento funzionale; ne consegue che ad esso deve essere riconosciuta natura contrattuale, e non precontrattuale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 18/05/2016.


La banca è responsabile del danno provocato dalla clausola di 'rischio cambio' Euro/Franco Svizzero inserita nel contratto di leasing senza osservare i dettami del TUF in quanto da qualificarsi 'derivato implicito' o 'derivato incorporato'. Contratto di leasing immobiliare – Clausola “rischio cambio” Euro / franco Svizzero – Carattere aleatorio – Derivato “implicito” o “incorporato” ai sensi dello IAS 39 e dell’art. 2426 comma 11-bis c.c., (entrato in vigore il 1.1.2016) avente causa autonoma – Applicabilità TUF.

Contratto quadro ex art. 23 TUF non necessità – Mancato rispetto art. 21 comma 1 lett. a) e b) TUF nonché art. 39, 40 e 42 Reg. Consob 16190/2007 – Sussiste – Risolvibilità del contratto di finanza incorporato – Sussiste – Responsabilità civile concedente e risarcimento del danno – Sussiste..
Il fatto che la clausola avente natura aleatoria di “rischio cambio”, inserita in un contratto di leasing, il quale, di per sé, non rientra tra i servizi e le attività di investimento, né fra gli strumenti finanziari di cui all’art. 1 commi 2 e 5 T.U.F., sia stata oggetto della volontà negoziale delle parti, non esclude che ad essa si applichino le norme in materia di intermediazione finanziaria.

Tale clausola non muta la causa tipica del contratto, ma costituisce una previsione accessoria che incide sul contenuto del sinallagma negoziale e va vista come “derivato implicito / incorporato” nel contratto di leasing (IAS 39 ed art. 2426 comma 11 -bis c.c.) inscindibile dal medesimo contratto “host” (ospite), in cui, il canone mensile altro non rappresenta se non la base di calcolo sulla quale determinare il differenziale spettante all’una o all’altra parte, con una mera funzione aleatoria.

Contratto di leasing e clausola “rischio cambio” non costituiscono un contratto complesso, la cui causa negoziale (intesa come lo scopo, di contenuto economico, che le parti perseguono con la conclusione di uno specifico accordo) è unica, trattandosi, invece, di ipotesi di collegamento negoziale tra più contratti, ciascuno dotato della propria causa.

Non sussiste la nullità della clausola di rischio cambio (rectius: del contratto collegato ad essa sotteso) ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 58/1998, pur non essendo stata preceduta la sua conclusione dalla stipula in forma scritta di un “contratto quadro”, quando, nel caso di una singola operazione di investimento, alla quale è assimilabile la clausola di “rischio cambio” inserita nel contratto di leasing, quanto prescrive la norma è già contenuto nel contratto che regola quella operazione di investimento.

Il mancato assolvimento degli obblighi previsti dall’art. 39, 40 e 42 del Reg. Consob 29.10.2007, n° 16190, riguardanti la rilevazione della “conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio”, “situazione finanziaria” ed “obiettivi di investimento”, la mancata valutazione “sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio fornito” dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dell’operazione, senza che risulti che ricorrano le condizioni per omettere le predette informazioni e valutazioni, ai sensi dell’art. 43. dall’art. Reg. Consob citato, comporta la violazione dell’art 21 comma 1 lett. a) e b) del d.lgs. 58/1998, dunque il diritto alla risoluzione del contratto derivato incorporato, nonché il risarcimento del danno. (Paolo Righini) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 29/02/2016.


Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Assenza di contenuto - Nullità - Sussistenza .
Deve essere dichiarata la nullità contrattuale quando nel contratto quadro sono assenti o almeno insufficienti specificazione e caratteristiche del servizio di negoziazione in conto proprio e del servizio di negoziazione in conto terzi nonché la specificazione dei mezzi costituiti per l’esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata) Tribunale Modena, 19/08/2015.


Intermediazione finanziaria - Documento sui rischi generali degli investimenti - Insufficienza.
Il contenuto del documento sui rischi generali degli investimenti non è di per sé idoneo ad integrare i requisiti del contratto quadro, avendo come fine una generale parità informativa ed essendo privo di specificazioni sulle modalità concrete di servizi o operazioni. (Fabio Benatti) (riproduzione riservata) Tribunale Modena, 19/08/2015.


Polizze previdenziali con prevalente funzione di investimento e impignorabilità ex articolo 1923 c.c.. Polizze di assicurazione Europension e Medplus - Prevalente natura di investimento - Impignorabilità - Esclusione

Polizze di assicurazione - Prevalente natura di investimento rispetto a quella previdenziale - Elementi sintomatici - Obiettivo risparmio/investimento - Determinazione del premio sulla base della entità del saldo del conto corrente collegato.
Si sottraggono alla regola della impignorabilità di cui all’articolo 1923 c.c. i diritti del contraente nei confronti della compagnia di assicurazioni derivanti da polizze che, pur essendo classificate come previdenziali, svolgano in concreto una prevalente funzione di investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In una polizza di assicurazione, la prevalenza della funzione di investimento rispetto a quella previdenziale può emergere dagli obiettivi di risparmio/investimento dichiarati dal contraente e dal fatto che il contratto sia collegato ad un conto corrente il cui saldo venga utilizzato per la determinazione dell’entità dei premi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 01/07/2014.


Obbligazioni Lehman Brothers: imprevedibilità del default; obblighi informativi della banca aderente al consorzio Pattichiari; natura e contenuto dell’obbligo di informazione sulla variazione dei livelli di rischio dei titoli. Obblighi informativi degli intermediari - Variazione delle informazioni riguardanti le caratteristiche dei servizi - Variazione dei livelli di rischio dei titoli presenti in portafoglio - Esclusione

Obblighi informativi degli intermediari - Obbligo di informazione continuativa - Verifica dell’adeguatezza del portafoglio del cliente nel suo insieme

Obblighi informativi degli intermediari - Adesione della banca al consorzio Pattichiari - Obbligo di informare il cliente in ordine alla variazione del rating al di sotto di A- e dell’indice VaR - Fattispecie in tema di obbligazioni Lehman Brothers

Obbligazioni Lehman Brothers - Mantenimento di un rating elevato fino al giorno della dichiarazione di insolvenza.
L’obbligo normativo degli intermediari di informare i propri clienti delle variazioni delle informazioni riguarda le caratteristiche generali dei servizi e attività di investimento svolte ma non anche qualsiasi variazione dei livelli di rischio dei titoli acquistati in precedenza ed ancora presenti nel portafoglio degli investitori. (Antonio De Simone) (riproduzione riservata)

L’obbligo di informazione continuativa prevede solo la verifica dell’adeguatezza del protafoglio del Cliente nel suo insieme e non già di ogni singolo titolo in esso presente. (Antonio De Simone) (riproduzione riservata)

L’adesione della banca al consorzio Pattichiari determina l’obbligo per la banca di informare il cliente qualora si verifichino due profili di rischio e precisamente: a) variazione del rating assegnato dalle agenzie riconosciute a livello internazionale al di sotto di A-; b) variazione dell’indice VaR superiore all'1% su base settimanale. Nel caso delle obbligazioni Lehman le agenzie avevano mantenuto un rating elevato (superiore ad A-) fino alla data di deposito del ricorso per l'ammissione alla procedura Chapter 11 (avvenuto il 15 settembre 2008) e non si era mai verificata, fino alla data del default, una modifica percentuale del VaR in misura superiore all'1% su base settimanale. (Antonio De Simone) (riproduzione riservata)

Il mantenimento di un rating  elevato fino al giorno della dichiarazione d’insolvenza rende palese che il mercato finanziario non ha mai avvertito, prima dell’irreparabile, i sintomi del default, con la conseguenza che non può rimproverarsi alla banca di non aver previsto il default di Lehman Brothers. (Antonio De Simone) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 10/06/2014.


Principio della domanda, preclusioni processuali e nullità relativa per mancanza del contratto quadro ai sensi dell’art. 23 del TUF.. Preclusioni processuali – Corrispondenza fra chiesto e pronunciato – Decadenza dalla possibilità di rilevare un vizio della relazione del CTU – Nullità relativa per mancanza di contratto quadro..
Il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario opera non solo nell’interesse delle parti, in attuazione del principio di parità e al fine di garantire il diritto di difesa e il contraddittorio, ma anche nell’interesse pubblico all’ordinato e celere andamento del processo; sicché, la tardività delle domande, delle eccezioni, delle allegazioni e richieste deve essere rilevata d’ufficio dal Giudice, indipendentemente dall’atteggiamento processuale della  parte legittimata alla contestazione oppure dall’eventuale accettazione del contraddittorio. (Aurelio Arnese e Cataldo Francesco Pulpito) (riproduzione riservata)

Il processo deve riflettere, nella dinamica concreta, la scansione prevista dal codice e il Giudice deve controllare e garantire che le fasi del giudizio siano in linea con le prescrizioni normative, in punto di termini e di conformità del contenuto degli atti difensivi al modello delineato dal Legislatore; del pari, ha il dovere di rilevare le difformità e le preclusioni. (Aurelio Arnese e Cataldo Francesco Pulpito) (riproduzione riservata)

La difesa della convenuta, non  redigendo la prima memoria prevista dal 6° comma dell’art. 183 c.p.c., omette di definire il thema decidendum  dal lato delle eccezioni e delle domande riconvenzionali già proposte nella comparsa costitutiva, sicché la specificazione del fatto costitutivo delle domande  riconvenzionali non può intervenire nella successiva memoria prevista dalla norma citata per le repliche alle domande e/o eccezioni di controparte e per le richieste istruttorie. (Aurelio Arnese e Cataldo Francesco Pulpito) (riproduzione riservata)

L’eccezione di un vizio procedimentale riferito al perito, in termini di omessa convocazione delle parti  per l’esame di ulteriore documentazione, ove non sollevata neanche nei verbali delle udienze successive alle operazioni peritali, deve ritenersi tardiva se formulata solo nella comparsa conclusionale (cfr, tra le altre, Cass. Sez. II, 14.02.2013 n. 3716). (Aurelio Arnese e Cataldo Francesco Pulpito) (riproduzione riservata)

In ordine  alla questione che attiene alla nullità relativa - che cioè solo l’investitore può far valere per mancanza del contratto quadro ai sensi dell’art. 23 TUF  (D. Lgs. 58/98 e successive modificazioni e integrazioni) - e in particolare se la  invalidità travolga necessariamente tutti i negozi d’investimento “a valle del contratto” oppure solo quelli espressamente indicati dall’investitore in veste d’attore, è fondamentale applicare il principio  della domanda e di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, secondo cui l’attività cognitiva e valutativa non può che riguardare i profili indicati dagli attori nell’atto di citazione e quelli indicati dalla convenuta nella comparsa costitutiva. Quando  la convenuta non abbia depositato la prima memoria prevista dal 6° comma dell’art.183 c.p.c.,  non possono prendersi in considerazione i profili indicati nella seconda memoria. (Aurelio Arnese e Cataldo Francesco Pulpito) (riproduzione riservata) Tribunale Taranto, 09/04/2014.


Contratti di investimento - Clare loqui - Enunciazione del principio nella normativa nazionale..
Le regole comunitarie e nazionali che disciplinano il contenuto e la forma dei contratti di investimento impongono all'intermediario ed all'emittente il dovere del clare loqui, ovvero di "parlare chiaro". A livello di legislazione nazionale, il precetto in questione è ribadito: dagli articoli 1175 e 1375 c.c., i quali pongono a carico dei contraenti un obbligo di informazione e chiarezza; è desumibile dall'articolo 21 del D.lgs. n. 58  del 1998, nella parte in cui impone agli intermediari di "operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati"; è enunciato dal regolamento Consob n. 11522/98 e dall'allegato 7 allo stesso, ove si impone all'intermediario di "illustrare all'investitore in modo chiaro ed esauriente (…) gli elementi essenziali dell'operazione, del servizio o del prodotto". (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 03/04/2014.


Contratti di investimento - Dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti - Corollario del dovere d'informazione - Consenso informato..
Il dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti di strumenti finanziari per quanto riguarda il contenuto e la forma dei contratti di investimento è un corollario indefettibile del dovere d'informazione: l'uno e l'altro hanno lo scopo di colmare le "asimmetrie informative" tra risparmiatore ed intermediario. Il risparmiatore è dunque titolare di un diritto il cui corretto e proficuo esercizio dipende dal possesso di informazioni che gli debbono essere fornite da altri e che esige un “consenso informato”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 03/04/2014.


Contratti di investimento - Contenuto e forma - Dovere di chiarezza - Rilievo sul piano morfologico e sintattico..
Il dovere di chiarezza imposto agli intermediari ed agli emittenti di strumenti finanziari in ordine al contenuto ed alla forma dei contratti di investimento non può essere assolto in modo puramente formale, con la conseguenza che si deve evitare di sottoporre al risparmiatore profluvi di documenti disseminati di tecnicismi e solecismi, senza che alcuno provveda a chiarirne il significato. Il requisito di chiarezza in questione può mancare sul piano morfologico (impiego di lemmi di uso non comune) ed anche sul piano sintattico (adozione di periodi oscuri, rinvii, ipotassi, anacoluti). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 03/04/2014.


Attività di intermediazione mobiliare - Nozione di investimento di natura finanziaria - Ogni conferimento di somme di denaro con un'aspettativa di profitto o remunerazione..
La nozione di investimento di natura finanziaria comprende ogni conferimento di una somma di denaro da parte del risparmiatore con un'aspettativa di profitto o di remunerazione, vale a dire di attesa di utilità a fronte delle disponibilità investite nell'intervallo determinato da un orizzonte temporale e con un rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 05/02/2013.


Attività di intermediazione mobiliare - Predeterminazione dell'importo promesso in restituzione al cliente - Natura di prodotto finanziario - Rischio emittente - Sussistenza..
La predeterminazione dell'importo promesso in restituzione al cliente dall'emittente un determinato prodotto finanziario non è circostanza sufficiente ad escludere il rischio e, quindi, la possibilità di riscontrare la presenza di un prodotto finanziario. Poiché anche il "rischio emittente" è incluso nell'area assunta dall'investitore mediante l'investimento, ai fini della configurabilità della presenza di un prodotto finanziario, con la correlata applicazione della disciplina in materia di sollecitazione, è sufficiente che sussista l'incertezza in merito non all'entità della prestazione dovuta o al momento in cui questa sarà erogata, bensì alla capacità stessa dell'emittente di restituire il tantundem con la maggiorazione promessa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 05/02/2013.


Il contratto 4YOU è uno strumento finanziario e non un servizio accessorio la concessione di finanziamenti finalizzati all'investimento in strumenti finanziari. Contratto denominato 4YOU - Combinazione di titoli obbligazionari, quote di fondo comune di investimento con garanzia costituita da pegno - Nozione di strumento finanziario di cui all'articolo 1, comma 2, lett. J d.lgs. 58/1998 - Applicabilità - Natura di servizio accessorio di cui all'articolo 1, comma 6, lett. c d.lgs. 58/1998 - Esclusione..
La combinazione di titoli obbligazionari e quote di un fondo comune di investimento operata nel contesto unitario di un'operazione di finanziamento garantita da pegno costituito sui medesimi strumenti finanziari e finalizzata alla restituzione del finanziamento erogato nonché alla realizzazione dell'investimento rientra nella nozione di strumento finanziario contenuta nell'articolo 1, comma 2, lett. b), c) e i), del decreto legislativo n. 58 del 1998, secondo il quale per strumenti finanziari si intendono, tra gli altri, "le obbligazioni", "le quote di fondi comuni di investimento" (lett. b e c) e "le combinazioni di contratti o di titoli indicati nelle precedenti lettere" (lett. j). (Fattispecie relativa al contratto denominato "4YOU"). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 03/02/2012.


Contratti My Way, 4 you e 121 performance, omessa indicazione del diritto di recesso e natura atipica non meritevole di tutela. Intermediazione finanziaria – Contratti “My Way” a causa mista stipulati al di fuori dei locali commerciali – Indicazione della facoltà di recesso – Omissione – Nullità.

Intermediazione finanziaria – Contratti "4 you" e "121 performance" a causa mista – Contratto atipico di finanziamento del contestuale investimento – Molteplicità di costi, indiretti ed impliciti a carico dell'investitore – Guadagni nettamente superiori a quelli ricavabili dall'intermediario da ogni singolo operazione – Contratto atipico meritevole di tutela – Esclusione..
Dovendosi ritenere pacifica la conclusione dei contratti “My Way” al di fuori dei locali commerciali, è proprio la natura mista e complessa, inscindibile, dell’operazione ad imporre l’applicazione della sanzione di nullità di cui all’art. 30, comma , 7 TUF: “l’omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti che può essere fatta valere solo dal cliente”. Infatti, l’operazione non può essere “atomizzata” e ritenuta un mero finanziamento, proprio perché attraverso la sottoscrizione del modulo o formulario attinente al piano “MY Way” si procedeva contestualmente al collocamento di strumenti finanziari (obbligazionari e fondi comuni) alla clientela retail,  mentre l’eventuale previsione di recesso contenuto nel solo prospetto dei fondi comuni di investimento (così come eccepito dalla convenuta) appare insufficiente. (Alessandro Farolfi) (riproduzione riservata)
 
La natura mista e complessa dell’operazione (nella specie "4 you" e "121 performance" dante luogo ad un atipico contratto di finanziamento di scopo e contestuale investimento finanziario in valori mobiliari unilateralmente decisi e controllati dallo stesso soggetto finanziatore, con molteplici costi anche indiretti ed impliciti a carico dell’investitore e guadagni, al contrario, nettamente superiori a quelli ricavabili da ciascuna operazione in sé considerata se posta in essere sul mercato, costituisce un contratto atipico che persegue scopi non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.   al pari del c.d. contratto aleatorio unilaterale. (Alessandro Farolfi) (riproduzione riservata) Tribunale Ravenna, 07/11/2011.


Intermediazione finanziaria – Regolamentazione contrattuale – Contratto quadro – Integrazione normativa. .
Il contratto quadro che disciplina ed indica tutti i servizi di investimento oggetto della prestazione costituisce regolamentazione applicabile, in via di integrazione, ai contratti relativi alle singole operazioni di investimento, senza che a dette operazioni possa, però, disconoscersi il proprium di autonome operazioni contrattuali. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 23/06/2011.


Intermediazione finanziaria – Disciplina generale – Contratto quadro – Mandato in rem propriam. .
Lo schema contrattuale del contratto normativo è apprezzabile alla stregua di un mandato in rem propriam conferito dal cliente all’istituto bancario, di guisa che esso istituto agisce, quale mandatario, per conto del mandante, ma nell’interesse proprio, ovvero acquistando per sé gli strumenti finanziari oggetto di pattuizione e rivendendoli, poi, con veri e propri contratti esecutivi del mandato, al medesimo cliente. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata) Tribunale Novara, 23/06/2011.


Intermediazione finanziaria - Comunicazione con finalità informativa - Ristrutturazione del contratto - Schema negoziale - Fattispecie - Esclusione..
Una semplice comunicazione con finalità informativa non è assimilabile ad uno schema negoziale di ristrutturazione di un contratto in derivati finanziari. (Giovanni Canino) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro, 30/11/2010.


Diritto Bancario – Intermediazione mobiliare – Forma del contratto costitutivo del rapporto – Contenuto. .
In materia di intermediazione mobiliare, nel momento genetico del rapporto tra il cliente e l’intermediario professionale la normativa di settore non si limita a richiedere la forma scritta per le pattuizioni “quadro”, ma impone che la regolamentazione abbia un contenuto minimo predeterminato, sia pure rimesso, per la sua concreta specificazione, alla volontà delle parti. (Giovanni Carmellino) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 29/06/2010.


Contratto IRS, produzione parziale del contratto quadro e nullità. Contratto di negoziazione in derivati – Parte integrante del contratto quadro – Produzione in giudizio del solo contratto IRS – Mancanza dei requisiti di contenuto – Nullità delle operazioni di investimento – Sussistenza..
Non assolve all’onere di provare la stipula del cd. contratto quadro di negoziazione e trasmissione ordini la produzione in giudizio del solo contratto di investimento in prodotti derivati (nella specie IRS) che sia concepito come parte integrante del contratto quadro e non ne non contenga tutti i requisiti previsti dall’art. 30 reg. Consob n. 11522/98. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 23/03/2010.


Il collocamento, anche se ripetuto, non richiede il contratto quadro. Intermediazione finanziaria – Collocamento – Collocamento fuori sede – Rapporto duraturo – Ripetute operazioni di collocamento – Necessaria sottoscrizione di contratto quadro – Esclusione..
L’art. 30 del reg. Consob n. 11522/1998 consente all’intermediario di prestare il servizio di collocamento – ivi compresa l’offerta fuori sede e di promozione e collocamento a distanza – anche senza che con l’investitore sia stato sottoscritto il cd. contratto quadro; in proposito, si deve precisare che la nozione di collocamento applicabile alla fattispecie presa in considerazione dalla norma riguarda non solo il collocamento di un singolo prodotto ma anche quei casi in cui tra intermediario e investitore si instauri un rapporto duraturo nel corso del quale abbiano luogo ripetuti collocamenti di prodotti finanziari (nella specie quote di fondi di investimento). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Mondovì, 10/02/2010.


Omessa indicazione delle modalità di costituzione della provvista e nullità delle operazioni. Intermediazione finanziaria – Operazioni eseguite con finanziamenti concessi dall’intermediario – Contratto quadro – Contenuto – Necessaria indicazione delle modalità di costituzione e ricostituzione della provvista – Necessità – Violazione – Nullità delle operazioni – Sussistenza..
Sono nulle le operazioni di negoziazione di strumenti finanziari eseguite con finanziamenti concessi dalla banca intermediaria qualora il contratto di negoziazione non contenga il requisito di cui all’art. 30, comma 1, lett. e) del reg. Consob n. 11522/98, consistente nell’indicazione delle modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte. (fb) Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 05/10/2009.


Profilo di rischio del cliente e adeguamento alla nuova normativa ex art. 70 reg. Consob n. 11522/98. Intermediazione finanziaria – Raccolta di informazioni relative al profilo di rischio del cliente – Omesso adeguamento della documentazione all’entrata in vigore della nuova normativa – Irrilevanza..
Qualora l’intermediario sia in grado di ricavare le informazioni relative al profilo di rischio del cliente sulla scorta di altri rapporti con lo stesso instaurati, diviene irrilevante il mancato tempestivo adeguamento all’entrata in vigore della nuova normativa prescritto dall’art. 70 del reg. Consob n. 11522/98, tanto più ove l’operazione impugnata non appaia inadeguata. (fb) Tribunale Reggio Emilia, 14/07/2009.


Mancato adeguamento degli ordini e risoluzione per impossibilità sopravvenuta. Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Normativa sopravvenuta - Mancato adeguamento del contenuto del contratto - Risoluzione per impossibilità sopravvenuta - Ordini di negoziazione successivi - Nullità..
Il mancato adeguamento del contratto quadro ai contenuti imposti da norme imperative sopravvenute dopo la stipulazione, comporta la risoluzione per impossibilità sopravvenuta del rapporto e l’impossibilità di consentire l’effettuazione degli ordini di negoziazione, dei quali dovrà essere dichiarata la nullità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Parma, 08/03/2009.


Intermediazione finanziaria - Contratto di negoziazione - Forma - Contenuto - Adeguamento alla normativa sopravvenuta - Necessità - Nullità sopravvenuta - Sussistenza..
L’art. 23 Tuf va letto nel senso che la Consob ha il potere di imporre agli intermediari finanziari: a)che determinate tipologie di contratto possano o debbano essere stipulate per iscritto; b)che determinate tipologie di operazioni siano consacrate in altrettanti obblighi di forma-contenuto. Il contratto quadro posto dalla banca a fondamento di operazioni di negoziazione non risponde a questi ultimi obblighi ove non sia stato adeguato a quanto disposto dall’art. 30 reg. Consob 115822/98, previa consegna del documento generale sui rischi di investimento, così come stabilito dall’art. 36 del reg. Consob 10943/1997, ma sia rimasto invece vigente nella versione redatta sulla base della normativa precedentemente in vigore. Un tale contratto non ha, pertanto, il contenuto voluto da norme inderogabili di legge dettate a tutela dell’ordine pubblico economico e del pubblico risparmio ed è, perciò, da considerarsi affetto da nullità sopravvenuta. (ma) Tribunale Bologna, 02/03/2009.


Prodotto complesso, collegamento negoziale e nullità per indeterminatezza dell’oggetto. Strumenti finanziari – Prodotto complesso – Acquisto di BTP e contemporanea vendita di opzioni – Oggetto del contratto – Collegamento negoziale – Indeterminatezza dell’oggetto – Nullità – Sussistenza. (22/06/2010).
Qualora un prodotto finanziario (nella specie denominato BTP INDEX) sia concepito mediante acquisto di titoli di stato e contestuale vendita di opzioni put, dalla documentazione sottoscritta dall’investitore deve risultare chiaramente la natura del prodotto nonché il collegamento negoziale tra le due operazioni sopra indicate; in difetto, il contratto potrà essere considerato nullo per indeterminatezza dell’oggetto, non essendo determinate né determinabili le modalità di svolgimento del rapporto contrattuale. (fb) (riproduzione riservata) Appello Lecce, 28/01/2009.


Contratto quadro non adeguato, consegna del documento sui rischi di investimento ed informazione sulla specifica operazione. Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Omesso adeguamento alla nuova normativa – Omessa consegna del documento sui rischi generali di investimento – Omessa informazione sulla natura dell’operazione – Consapevolezza delle scelte dell’investitore – Rilevanza – Precedenti operazioni di natura speculativa – Irrilevanza..
In presenza di un’operazione di negoziazione effettuata dopo l’entrata in vigore della normativa di cui al d.lgs. n. 58/1998 sulla base di un contratto quadro stipulato in data precedente e non aggiornato, la consegna del documento sui rischi generali di investimento e l’informazione prevista dall’art. 28, comma 2, del reg. n. 11522/1998, assumono particolare importanza al fine di consentire all’investitore di effettuare consapevoli scelte di investimento, non potendosi desumere tale consapevolezza sulla scorta di precedenti operazioni di natura speculativa. (fb) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 12/01/2009.


Mancato adeguamento del contratto quadro e nullità degli ordini. Intermediazione finanziaria – Mancato adeguamento del contratto quadro alla normativa entrata in vigore il 1 luglio 1998 – Inefficacia – Sussistenza..
Sono privi di efficacia, con riferimento agli ordini conferiti dal 1 luglio 1998 in poi, i contratti d’intermediazione che non siano stati adeguati alla nuova normativa entrata in vigore in tale data. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Parma, 09/12/2008.


Contenuto del contratto quadro e nuova disciplina. Intermediazione finanziaria – Contratto quadro sottoscritto anteriormente al 1 luglio 1998 – Contenuto conforme alle disposizioni successive – Validità – Sussistenza..
Non è necessaria la stipulazione di un nuovo contratto quadro se il contenuto di quello già sottoscritto è sostanzialmente conforme a quanto disposto dalla disciplina del TUF in vigore dal 1 luglio 1998. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 24/11/2008.


Contratto quadro, contenuto minimo e forma. Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Forma – Contenuto minimo – Natura e modalità dei servizi forniti – Forma scritta – Necessità..
Per il c.d. contratto quadro è previsto non soltanto un requisito di forma scritta a pena di nullità, ma anche un contenuto minimo - che deve, in quanto prescritto dalla legge, avere la medesima forma - costituito dalla indicazione della natura dei servizi forniti, delle modalità di svolgimento del servizio, dell’entità e dei criteri di calcolo della remunerazione dell’intermediario. (Sebastiano Zuccarello) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 24/07/2008.


Operazioni in derivati, oggetto del contratto e nullità degli ordini. Servizi di investimento mobiliare - Contratto quadro - Interpretazione - Criteri - Esame delle singole pattuizioni - Necessità - Comportamento successivo dell'investitore - Rilevanza - Condizioni - Fattispecie in tema di responsabilità per l'esecuzione di ordini di negoziazione di derivati esteri..
Ai fini dell'accertamento dell'ambito oggettivo di un contratto quadro relativo alla prestazione di servizi di investimento, il giudice di merito non può fermarsi all'intitolazione enunciativa del contratto, ma deve esaminare l'intero contenuto delle pattuizioni contrattuali, astenendosi dal conferire rilievo, ai sensi dell'art. 1362 cod. civ., al comportamento successivo dell'investitore, ove lo stesso si sia sostanziato nel conferimento di ordini di borsa che, privi del necessario fondamento causale nel contratto quadro per avere ecceduto dai limiti oggettivi dello stesso, non risultino a loro volta impartiti nella forma scritta richiesta dall'art. 23, comma 1, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, la quale aveva escluso la responsabilità di una S.I.M. per i danni derivanti dall'esecuzione di operazioni su derivati esteri, senza tener conto che il contratto quadro sottoscritto dall'investitore, pur riferendosi genericamente, nell'intitolazione, alla negoziazione di stramenti finanziari collegati a valori mobiliari quotati "nei mercati regolamentati" ed ai relativi indici, conteneva una clausola che limitava espressamente l'oggetto del contratto al servizio di negoziazione di prodotti derivati italiani). (Fonte: CED – Suprema Corte di Cassazione) Cassazione civile, sez. I, 25/06/2008.


Contratto quadro non aggiornato e nullità degli ordini. Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Contratto quadro stipulato in data anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. 58/98 – Nullità sopravvenuta – Sussistenza..
Sono nulli gli ordini di negoziazione eseguiti in contropartita diretta sulla base di un contratto quadro stipulato prima della nuova normativa del TUF entrata in vigore nel 1998 e privo pertanto dei contenuti a carattere imperativo che presiedono all’acquisto de titoli. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Parma, 03/04/2008.


Dovere di trasparenza e chiarezza del modulo contrattuale. Prodotto finanziario 4 you – Dovere di trasparenza nella prestazione dei servizi finanziari – Chiarezza nella redazione del modulo contrattuale – Necessità..
Il canone della “trasparenza” cui si deve attenere l’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento si specifica anche nella qualità del documento contrattuale che deve essere tale da porre il cliente in condizioni di trarre dalla sua semplice consultazione gli elementi necessari per esprimere un consenso consapevole. I moduli presentati al cliente devono quindi essere redatti con chiarezza e consentire una immediata rilevazione della portata e dei rischi dell’operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Trapani, 30/07/2007.


Vendita di opzione put – Necessaria indicazione del sottostante, del premio e del prezzo strike – Omissione – Nullità per indeterminatezza dell’oggetto – Sussistenza..
Nel caso di prodotto finanziario che abbia ad oggetto la vendita di un’opzione put, il contratto stipulato con il risparmiatore deve chiaramente riportare gli elementi essenziali quali il tipo di prodotto sottostante l’opzione, il premio e il prezzo strike della medesima. La mancanza di tali indicazioni comporta la nullità del contratto per assoluta indeterminatezza dell’oggetto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brindisi, 18/07/2007.


Servizi di investimento - Contratto scritto - Natura di contratto normativo - Sussistenza..
La fornitura dei servizi di investimento da parte degli intermediari autorizzati deve avvenire sulla base di un contratto scritto che ha natura di contratto normativo il quale precisa gli obblighi delle parti ovvero il modo con cui esse dovranno operare nel dar corso alle operazioni, disposizioni peraltro che non esauriscono il novero dei precetti cui l’intermediario deve attenersi. Appello Brescia, 20/06/2007.


Intermediazione finanziaria – Obblighi di informazione come parte del contenuto negoziale – Violazione – Responsabilità contrattuale. .
La sottoscrizione del contratto quadro di negoziazione, sottoscrizione, collocamento, raccolta titoli da luogo ad un rapporto negoziale a definire il quale concorrono anche gli obblighi di informazione previsti dalla legge, la cui violazione determina, in capo all’intermediario una responsabilità di tipo contrattuale in senso proprio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Parma, 24/05/2007.


Intermediazione finanziaria – Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Forma scritta ad substantiam – Necessità..
È sempre richiesta dall’articolo 23 del D.lgs. n. 58/1998 la forma scritta ad substantiam del contratto concernente la prestazione di attività di intermediazione finanziaria e servizi di investimento, del quale è indicato, all’articolo 30 del Regolamento Consob n. 11522/98, il contenuto minimo indispensabile di validità costituito dalla natura dei servizi forniti, modalità di svolgimento degli stessi, entità e criteri di calcolo della loro remunerazione, eventuali altre condizioni particolari convenuti con il cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 12/02/2007.


Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Natura – Contratto di mandato integrato da norme inderogabili..
La prestazione di servizi di investimento può oramai considerarsi un contratto nominato, regolato da speciali norme di settore, ma la figura giuridica base, cui esso si ricollega, e in cui trova disciplina in mancanza delle speciali disposizioni previste, è il contratto di mandato. La peculiarità dell’oggetto del mandato (acquisto e vendita di prodotti finanziari) coinvolge interessi primari tutelati dall’ordinamento e giustifica la disciplina speciale disegnata dalle norme del t.u.f. che hanno natura di norme inderogabili che tracciano uno schema legale dal quale l’intermediario e il risparmiatore che concludono “un contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento” non possono discostarsi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Biella, 26/01/2007.


Contratto per la prestazione dei servizi di investimento – Natura di negozio gestorio – Atti di negoziazione – Adempimento degli obblighi del contratto di mandato..
Il contratto quadro per la gestione dei servizi di investimento deve contenere il programma non solo dell’attività indispensabile alla conclusione del negozio gestorio ma anche di tutti gli sviluppi esecutivi. Dal contratto scaturisce dunque il rapporto gestorio, costituito da un complesso di diritti ed obblighi reciproci tra le parti, tra i quali è caratteristico l’obbligo dell’agente di impiegare la propria attività per la realizzazione dell’interesse del mandante.
In tale ricostruzione, l’ordine del cliente è un’istruzione (art. 1711 secondo comma c.c.) del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato. Tale atto di negoziazione, inteso come adempimento finale degli obblighi nascenti dal contratto di mandato, va annoverato nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Biella, 26/01/2007.


Intermediazione finanziaria – Censura di inadempimento mossa dall’investitore – Oggetto – Distinzione fra fasi precontrattuale, costitutiva ed esecutiva..
Ove le censure mosse dall’investitore riguardino il rapporto negoziale nella sua interezza –non solo quindi le fasi prenegoziali e/o costitutivo-genetiche, ma anche quella esecutiva in senso stretto – diviene ininfluente la questione della natura contrattuale o meno dell’ordine di acquisto impartito all’intermediario. Bologna, 18/12/2006.


Mandato all'intermediario e singoli ordini di negoziazione. Intermediazione finanziaria – Rapporto tra investitore e intermediario – Qualificazione  - Contratto di mandato – Sussistenza - Incarico gestorio -Ordini di acquisto come esecuzione del contratto di mandato.
Violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario – Inadempimento contrattuale al contratto di negoziazione – Sussistenza – Domanda di nullità, annullabilità o inadempimento riferita ai singoli ordini di negoziazione – Inaccoglibilità..

Costituisce un incarico gestorio, qualificabile come un mandato fra cliente e intermediario, avente ad oggetto l’attività di negoziazione di strumenti finanziari, il contratto di negoziazione che contiene espressioni quali: “vi conferiamo l’incarico di: A) negoziare…, B) sottoscrivere…, C) raccogliere i miei/vostri ordini…” (v. art. 1703 c.c.); “art. 13: commissioni e spese (v. art. 1720 c.c.); “art. 14: per ogni operazione la Cassa di Risparmio invierà al cliente, entro il terzo giorno… (v. artt. 1712 e art. 1713 c.c.); “art. 15: durata del contratto. Il presente contratto è a tempo indeterminato e ciascuna parte può recedervi con preavviso… (v. artt. 1722, 1723, 1727 c.c.)“. I singoli successivi ordini di acquisto impartiti dal cliente all’intermediario non costituiscono pertanto autonomi contratti ma il momento esecutivo del contratto di mandato in attuazione del programma negoziale contenuto nel contratto di prestazione dei servizi di investimento.


Gli obblighi comportamentali previsti a carico dell’intermediario dall’art. 21 D. lgs. n. 58/98 non attengono alla struttura o al contenuto del contratto quadro o del singolo ordine di acquisto, ma riguardano in generale l’esecuzione del contratto che ha regolamentato il servizio d’investimento, per cui la loro violazione concerne essenzialmente il profilo dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con detto negozio. Nullità, annullamento e risoluzione per violazione degli obblighi comportamentali non possono dunque che attenere al contratto quadro, non potendo configurarsi con riguardo all’ordine d’acquisto, nell’esecuzione del quale l’intermediario Banca agisce solo come commissionario del proprio cliente.

Tribunale Mantova, 30/11/2006.


Intermediazione finanziaria – Obblighi di correttezza e trasparenza – Qualità del documento contrattuale – Chiarezza – Necessità..
Il dovere dell’intermediario di agire con trasparenza si specifica anche attraverso la qualità del documento contrattuale che deve essere idoneo a porre l’utente in condizione di trarre dalla sua semplice consultazione gli elementi necessari per esprimere un consenso consapevole e, quindi, assumere una scelta negoziale responsabile. I contratti sottoposti agli investitori per la sottoscrizione devono quindi essere redatti con chiarezza al fine di consentire una precisa ed immediata rilevazione della portata economica dell’operazione. La regola della trasparenza dispiega i suoi effetti non solo sul piano contenutistico, ma anche sulle modalità di comunicazione. Vercelli, 30/11/2006.


Intermediazione finanziaria – Gestione comune di investimenti – Negoziazione disgiunta – Sottoscrizione dei contratti da parte dei titolari – Necessità..
L’investimento di risparmi comuni impone la sottoscrizione dei contratti di sottoscrizione dei relativi prodotti finanziari (nella specie “BTP del Salento”) da parte di tutti gli investitori ancorché disgiuntamente operanti. Tribunale Bari, 17/07/2006.


Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento – Contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento – Qualificazione – Contratto di mandato..
Il contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investimento in strumenti finanziari disciplinato dall’art. 23 del D. lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58 e dall’art. 30 del Regolamento Consob 11522/1998 va qualificato come contratto di mandato; l’ordine del cliente all’intermediario finanziario va qualificato come direttiva impartita dal mandante al mandatario ai sensi dell’art. 1711 C.c.; l’atto di negoziazione per conto terzi dell’intermediario finanziario va qualificato come negozio di attuazione del mandato. Tribunale Rovereto, 18/01/2006.


Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento – Contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento – Qualificazione – Contratto di mandato..
Il contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investimento in strumenti finanziari disciplinato dall’art. 23 del D. lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58 e dall’art. 30 del Regolamento Consob 11522/1998 va qualificato come contratto di mandato; l’ordine del cliente all’intermediario finanziario va qualificato come direttiva dal mandante al mandatario ai sensi dell’art. 1711 c.c.; l’atto di negoziazione per conto terzi dell’intermediario finanziario va qualificato come negozio di attuazione del mandato. Tribunale Rovereto, 18/01/2006.


Obblighi di comportamento degli intermediari finanziari - Norme a tutela del risparmio – Natura imperativa ed inderogabile - Sussistenza..
Le norme che disciplinano la materia della intermediazione finanziaria (D. L.vo 24 febbraio 1998, n. 58 - TUF e Deliberazione CONSOB 1 luglio 1998, n. 11522 – Adozione del Regolamento di Attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) ed, in particolare,  gli artt. 21 e 23 del D. Leg. n. 58/98 e gli artt. da 26 a 30 del citato reg. Consob hanno carattere imperativo, essendo poste a tutela del risparmio, bene di sicuro rilievo costituzionale, e costituiscono il contenuto specifico dei comportamenti esigibili e degli obblighi inderogabili da parte di chi offre servizi di investimento, operatori professionali “abilitati” a cui si richiede alta competenza specifica e una superiore (rispetto a quella comune del “buon padre di famiglia”) diligenza, correttezza e trasparenza nei rapporti contrattuali. Tribunale Catania, 25/11/2005.


Intermediazione finanziaria – Normativa a tutela del risparmiatore e del mercato – Natura di ordine pubblico ed imperativa – Violazione – Nullità e inadempimento – Distinzione..
Deve essere condivisa la soluzione delineata da parte della giurisprudenza di merito, secondo la quale le norme preposte al collocamento di strumenti finanziari contenute nel TUF e nei regolamenti attuativi non possano che definirsi di ordine pubblico in virtù della loro vocazione ad incidere in un settore caratterizzato da una elevata prevalenza dell’interesse pubblico e dalla natura, pubblica e generale, degli interessi garantiti dalle predette norme, che concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale.L'insieme delle disposizioni che presiedono all'attività di intermediazione finanziaria, dunque, devono ritenersi imperative, perché dirette a tutelare interessi di carattere generale (alla regolarità dei mercati ed alla stabilità del sistema finanziario), come, peraltro, ha ritenuto la giurisprudenza di legittimità nel caso di violazione delle norme relative al funzionamento delle Società d'intermediazione mobiliare.Nel novero delle norme imperative sopra delineato sono da ricomprendersi anche le norme di natura attuativa e regolamentare, costituenti l'attuazione dei principi generali posti dal TUF, in quanto costituenti con questo un corpus unicum, da valutarsi unitariamente.E’ quindi possibile affermare che i contratti conclusi in violazione del complesso di norme sopra richiamato siano suscettibili di declaratoria di nullità, ove non siano stati in concreto rispettati gli specifici obblighi imposti agli intermediari finanziari, ovvero ove questi ultimi non siano in grado di provare per iscritto di averli rispettati. Ciò a condizione che la norma dalla cui violazione discende la sanzione della nullità abbia un contenuto sufficientemente specifico, preciso ed individuato, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppure di natura civilistica, tanto grave quale la nullità del rapporto negoziale, se non a fronte di parametri di comportamento sufficientemente precisi e determinati.Si deve quindi ritenere che alla violazione di specifiche regole cui l’intermediario è tenuto può conseguire la nullità del contratto, mentre alla violazione di regole generali di prudenza e diligenza professionale, non meglio specificate o codificate in sede regolamentare o attuativa segue, in virtù dei principi generali d’inadempimento dell’obbligazione ed in foza dell’art. 23, co. VI° del TUF, l’azione per il risarcimento del danno. Tribunale Parma, 16/06/2005.


Sollecitazione all'investimento, prospetto informativo. Nullità e inadempimento, distinzione.. Sollecitazione all’investimento e negoziazione per conto proprio – Grey market – Obbligo del prospetto informativo – Insussistenza.
Intermediazione finanziaria – Normativa a tutela dei mercati – Ordine pubblico.
Intermediazione finanziaria – Violazione delle norme a tutela dell’investitore e del mercato – Conseguenze – Nullità – Risarcimento del danno..
La negoziazione su base individuale da parte dell’intermediario per conto proprio o per conto terzi di titoli sul mercato secondario non costituisce sollecitazione all’investimento e non richiede pertanto la consegna del prospetto informativo e ciò anche in presenza di attività propositiva da parte dell’intermediario ed anche quando tale negoziazione abbia luogo sul nella fase cd di grey market. 
Le norme preposte al collocamento di strumenti finanziari contenute nel TUF e nei regolamenti attuativi sono d'ordine pubblico in quanto destinate ad incidere in un settore contrassegnato da una elevata prevalenza dell'interesse pubblico e dalla natura pubblica e generale degli interessi garantiti che concernono la tutela dei risparmiatori e del risparmio pubblico in sé considerato come elemento di valore della economia nazionale.  Tale normativa è di diretta attuazione del principio costituzionale previsto dall'art. 47, 1° comma, Cost., secondo il quale «la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina e coordina l'esercizio del credito» e, come tale, costituisce diretta applicazione del principio costituzionale di tutela del risparmio. 
La violazione delle norme del TUF può portare alla dichiarazione di nullità del contratto a condizione che la norma violata abbia un contenuto sufficientemente specifico, preciso ed individuato, non potendosi, in caso contrario, far discendere una sanzione tanto grave, qual è quella della nullità del rapporto, se non a fronte di parametri di comportamento sufficientemente precisi e determinati. Pertanto, alla violazione di specifiche regole che l'intermediario è tenuto a rispettare (ad esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio; devono consegnare, agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del contratto per violazione di una regola di tutela, o di protezione del cliente medesimo, di natura imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e diligenza professionale nel proprio operato, non meglio specificate o codificate in sede regolamentare o attuativa, segue unicamente, in virtù dei principi generali in materia d'inadempimento della obbligazione, ed in particolare, in forza dello specifico disposto dell'ari. 23, 6° comma, TUF l'azione per il risarcimento dei danni. Tribunale Parma, 13/04/2005.


Intermediazione finanziaria – Violazione degli obblighi informativi – Natura imperativa – Tutela dell’integrità del mercato – Nullità – Sussistenza..
La prospettiva da cui muove la disciplina del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria e nella quale sono confluite regole già vigenti e regola di nuove coniazione, riguarda, in generale, la regolamentazione del mercato finanziario con particolare attenzione alla tutela degli interessi pubblici sottesi alle regole. Nella vigenza della legge n° 1 del 1991, parte della dottrina aveva attribuito a ai canoni di diligenza, di correttezza un carattere ridondante o, addirittura, meramente ripetitivo delle disposizioni codicistiche.
Gli interventi del legislatore successivi al recepimento della direttiva Cee n° 22 del 1993 concorrono ad attribuire autonoma e specifica rilevanza alla previsione contenuta nell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998, con la conseguenza che, se nella disciplina anteriore gli obblighi di diligenza e di correttezza erano espressamente finalizzati alla "cura dell’interesse del cliente", con l’art. 17 del d. lgs. 415/1996 e con l’art. 21 T.U.F. (norme ispirate alla disciplina comunitaria), tali obblighi sono imposti anche e soprattutto "nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. Ne consegue che i principi di correttezza e diligenza, contenuti nella disciplina dei servizi di investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, “operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l’investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più in generale (e in via di principio) in relazione allo svolgimento dell’attività economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a garantire l’integrità del mercato". Pertanto, nel contesto della nuova normativa la diligenza e la correttezza sono canoni di condotta riconducibili alle pratiche del commercio e agli usi imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non possono mai prescindere dall’esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante tra due parti definite e precisamente individuate.
La conseguenza di tali presupposti è la nullità degli ordini di acquisto impartiti in violazione di tali norme. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 18/02/2005.


Intermediazione finanziaria – Clausole contrattuali – Mancanza di chiarezza – Violazione degli obblighi informativi – Sussistenza..
Le clausole contenute nei contratti di intermediazione finanziaria (nel caso specifico aventi ad oggetto obbligazioni strutturate) devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile. L’equivocità e la non trasparenza della clausola è infatti essa stessa fonte di squilibrio tra le parti e di iniquità sostanziale nella misura in cui contribuisce ad aggravare l’asimmetria informativa già presente nei contratti di adesione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 30/05/2004.


Intermediazione finanziaria – Normativa a tutela dell’ordine pubblico – Violazione – Nullità – Sussistenza..
La normativa che tutela l’investitore è posta a tutela dell’ordine pubblico economico ed ha pertanto natura imperativa, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario.
Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità”.
Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze, 30/05/2004.