TITOLO II - Del fallimento
Capo III - Degli effetti del fallimento
Sez. IV - Degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti

Art. 72-bis

Contratti relativi ad immobili da costruire (1)
Testo a fronte Mass. ragionato
TESTO A FRONTE

I. I contratti di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 si sciolgono se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto.

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(1) Articolo sostituito dall’art. 4 del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169. La modifica si applica ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio 2008, nonché alle procedure concorsuali e di concordato aperte successivamente (art. 22 d.lgs. cit.).

GIURISPRUDENZA

Contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto immobile da costruire – Obbligo del costruttore promittente-venditore, ex art.2 d.lgs 122/2005, di consegnare al promissario-acquirente una fideiussione a garanzia delle somme incassate – Previsione ex lege di una fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata da altri intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art.107 T.U.B. – Mancato rilascio, al momento del perfezionamento del preliminare, della fideiussione ovvero rilascio della stessa da soggetto a ciò non abilitato – Nullità “relativa” del contratto preliminare di compravendita immobiliare – Sussiste – Successivo rilascio della garanzia – Inammissibilità della sanatoria e/o convalida – Nullità insanabile – Sussiste – Patto con il quale l'acquirente rinuncia alla garanzia fideiussoria – Nullità – Sussiste.
L'art.2 d.lgs 122/2005 prevede l'obbligo del costruttore promittente venditore, che opera in veste imprenditoriale, di consegnare all'acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme incassate sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativo all'immobile in corso di edificazione.

L'art.3 d.lgs 122/2005 prevede inoltre che la fideiussione da consegnare al promissario acquirente debba provenire da una banca, da un'impresa assicuratrice o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art.107 TUB.

La mancata consegna, al momento della conclusione del contratto preliminare, della fideiussione ovvero il rilascio della stessa da soggetto non abilitato comporta la nullità del contratto preliminare o definitivo: trattasi di nullità c.d. “relativa” che può essere fatta valere solo dal soggetto a tutela del quale viene disposto tale obbligo, e rispetto alla quale è inammissibile ogni forma di sanatoria, ovvero di convalida.

La mancanza del rilascio della fideiussione in sede di perfezionamento del contratto preliminare comporta di per sé la nullità dello stesso a nulla rilevando che successivamente sia stata rilasciata valida garanzia fideiussoria, in quanto si tratta di nullità originaria, non sanabile e non convalidabile. (Alessandro Orlando) (riproduzione riservata)
Tribunale La Spezia, 09 Giugno 2016.


Contratto preliminare - Trascrizione - Effetto prenotativo - Inutile decorso del termine triennale ex art. 2645 bis, terzo comma, cod. civ. - Rilevabilità d'ufficio - Fondamento.
In tema di trascrizione del contratto preliminare, l'inutile decorso del termine triennale di cui all'art. 2645 bis, terzo comma, cod. civ., in quanto modalità cronologica intrinsecamente connessa all'effetto prenotativo ad essa correlato, è rilevabile d'ufficio, rispondendo a ragioni di pubblico interesse il ripristino del regime di libera disposizione e circolazione dei beni. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 22 Ottobre 2014, n. 22454.


Responsabilità patrimoniale - Cause di prelazione - Privilegi - Efficacia - Privilegio speciale rispetto al pegno ed alle ipoteche - Contratto preliminare trascritto - Mancata esecuzione - Privilegio speciale sul bene immobile in favore del credito del promissario acquirente - Prevalenza sull'ipoteca, ai sensi dell'art. 2748, secondo comma, cod. civ. - Esclusione - Fondamento - Conseguenze in caso di fallimento del promittente venditore e di risoluzione del contratto ad opera del curatore fallimentare - Credito assistito da ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare - Prevalenza.
Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775 bis cod. civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645 bis cod. civ., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745 cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell'art. 2748 cod. civ., e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell'art. 72 della legge fall.), il conseguente credito del promissario acquirente - nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare - benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 30 Luglio 2014, n. 17270.


Fallimento - Contratto preliminare relativo ad immobili da costruire - Necessario subentro della curatela - Esclusione.
La disciplina relativa alla sorte dei contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire che siano pendenti alla data del fallimento è quella dettata dall'articolo 72 bis L.F., la quale prevede la scelta del curatore fra esecuzione e scioglimento, dovendosi ritenere inapplicabile la preclusione di cui all'ottavo comma dell'articolo 72 L.F. Il necessario subentro della curatela anche nei contratti preliminari relativi ai immobili da costruire comporterebbe, infatti, l'inaccettabile conseguenza dell'obbligo per la procedura di provvedere al completamento degli immobili promessi in vendita o alla integrale realizzazione degli stessi, sopportando costi di natura prededucibile che andrebbero a detrimento della bassa dei creditori ed a beneficio dei soli promittenti acquirenti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Brescia, 23 Maggio 2014.


Trasferimento della proprietà di un'area in cambio di appartamento da costruire sulla stessa area - Qualificazione come permuta di cosa presente con cosa futura - Condizioni - Scambio tra proprietà attuale e proprietà futura - Trasferimento differito al permutante dell'area della proprietà della costruzione da realizzare - Momento in cui il bene viene ad esistenza - Realizzazione dell'opera nelle sue componenti essenziali - Sufficienza - Fondamento.
Integra gli estremi della permuta di cosa presente con cosa futura il contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di un'area fabbricabile in cambio di parti dell'edificio da costruire, in tutto o in parte, sulla stessa superficie, a cura e con i mezzi del cessionario, e ciò tutte le volte in cui sia proprio il risultato traslativo, consistente nell'attribuzione di una determinata opera da realizzare, ad essere assunto come oggetto del contratto e come termine di scambio con la cosa presente. A tal fine, in applicazione delle norme sulla vendita, in quanto compatibili, l'effetto traslativo si verifica ex art. 1472 cod. civ. non appena la cosa viene ad esistenza, momento che si identifica, quando la cosa futura consista in una porzione dell'edificio che il permutante costruttore si è impegnato a realizzare, nella conclusione del processo edificatorio nelle sue componenti essenziali, ossia nella realizzazione delle strutture fondamentali, senza che abbiano rilevanza le rifiniture o gli accessori, così come conforta la lettera dell'art. 2645-bis ultimo comma del cod. civ.. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 25 Ottobre 2013, n. 24172.


Privilegi - Privilegio del promissario acquirente ex articolo 2645 bis c.c. - Prevalenza sull’ipoteca - Esclusione.
Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dall'art. 2748 c.c., comma 2, e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 7 L.F.) il conseguente credito del promissario acquirente - nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare - benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 02 Luglio 2013.


Fallimento - Contratti pendenti - Facoltà del curatore di subentrare ovvero di sciogliersi dal contratto - Contratto preliminare – Domanda ex art.2932 trasferita prima del fallimento - Opponibilità al fallimento - Esclusione - Preliminare trascritto ex art. 2645 bis c.c. - Eccezione..
La regola generale dettata dall'articolo 72, comma 1, legge fallimentare - secondo la quale l'esecuzione del contratto rimane sospesa sino a quando il curatore dichiari di volere subentrare nel contratto in luogo del fallito ovvero di sciogliersi dal medesimo - deve ritenersi operante ed applicabile anche all'ipotesi di contratto preliminare di vendita per il quale sia stata proposta domanda ex articolo 2932 c.c. trascritta prima della dichiarazione di fallimento. A detta regola fa eccezione l’ipotesi, espressamente prevista dalla legge (articolo 72 bis, legge fallimentare) di contratto preliminare trascritto ai sensi dell'articolo 2645 bis c.c., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Torino, 07 Settembre 2011.


Trascrizione - Atti relativi a beni immobili - Atti soggetti alla trascrizione - Domande giudiziali - Trascrizione illegittima di domanda giudiziale - Conseguente domanda di risarcimento danni proposta dalla controparte - Interesse ad agire - Sussistenza - Passaggio in giudicato della sentenza di rigetto della domanda trascritta - Necessità - Esclusione - Fondamento.

Trascrizione - Atti relativi a beni immobili - Atti soggetti alla trascrizione - Domande giudiziali - Giudizio avente ad oggetto beni immobili - Trascrizione della domanda giudiziale al di fuori dei casi di cui agli artt. 2652 e 2653 cod. civ. - Conseguente domanda di risarcimento danni - Proposizione in diverso giudizio ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. - Ammissibilità - Fondamento - Diversità dell'accertamento giudiziario - Tutela del diritto di difesa - Criteri.

Spese giudiziali civili - Responsabilità aggravata - In genere - Trascrizione di domanda giudiziale al di fuori dei casi di cui agli artt. 2652 e 2653 cod. civ. - Competenza funzionale del giudice a decidere anche sulla conseguente domanda di risarcimento dei danni - Sussistenza - Esclusione - Fondamento.

Vendita - Patto di prelazione - Domanda giudiziale di accertamento dell'esistenza di un patto di prelazione - Trascrivibilità - Esclusione - Fondamento.
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Ove sia stata eseguita la trascrizione di una domanda giudiziale al di fuori dei casi di cui agli artt. 2652 e 2653 cod. civ., sussiste l'interesse della controparte ad agire, anche in separato giudizio, per il relativo risarcimento del danno, a prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza che rigetta la domanda illegittimamente trascritta; in tal caso, infatti, la cancellazione della trascrizione non è collegata al mancato accoglimento della domanda, ma alla sua intrinseca illegittimità, del tutto autonoma rispetto al giudizio di merito nel cui ambito la trascrizione era stata disposta. (massima ufficiale)

Qualora la parte che ha promosso un giudizio avente ad oggetto beni immobili abbia proceduto alla trascrizione della domanda giudiziale al di fuori dei casi di cui agli artt. 2652 e 2653 cod. civ. - cioè compiendo una trascrizione illegittima - in assenza di una specifica previsione legislativa che radichi presso il medesimo giudice, ai sensi dell'art. 96 cod. proc. civ., la competenza a decidere anche la domanda di risarcimento danni promossa dalla controparte in conseguenza di tale illegittima trascrizione, deve ritenersi che quest'ultima domanda possa essere proposta anche in un diverso giudizio, ai sensi dell'art. 2043 cod. civ.. In questo caso, infatti, l'accertamento che il giudice è chiamato a compiere - relativo alla verifica dell'esistenza di una norma sostanziale che consenta o meno la trascrizione della domanda giudiziale - ha per oggetto un fatto diverso da quello dell'altro giudizio; tale lettura del sistema, idonea alla maggiore tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantito, consente al danneggiato di ottenere il risarcimento anche in ipotesi di colpa lieve, che rimarrebbero escluse ove la domanda risarcitoria fosse proponibile solo in base all'art. 96 del cod. proc. civ.. (massima ufficiale)

La domanda giudiziale volta ad ottenere l'accertamento dell'esistenza di un patto di prelazione in caso di vendita di un bene immobile, in assenza di una specifica previsione normativa al riguardo, non è suscettibile di essere trascritta; il patto di prelazione, infatti, non può essere assimilato al contratto preliminare, in quanto in quest'ultimo è individuabile un'obbligazione già esistente, rispetto alla quale ha senso assicurare l'effetto di prenotazione della trascrizione, effetto che non è invece collegabile al patto di prelazione, che non prevede alcun obbligo di futuro trasferimento. (massima ufficiale)
Cassazione Sez. Un. Civili, 23 Marzo 2011, n. 6597.


Vendita - Patto di prelazione - Domanda giudiziale di accertamento dell'esistenza di un patto di prelazione - Trascrivibilità - Esclusione - Fondamento.
La domanda giudiziale volta ad ottenere l'accertamento dell'esistenza di un patto di prelazione in caso di vendita di un bene immobile, in assenza di una specifica previsione normativa al riguardo, non è suscettibile di essere trascritta; il patto di prelazione, infatti, non può essere assimilato al contratto preliminare, in quanto in quest'ultimo è individuabile un'obbligazione già esistente, rispetto alla quale ha senso assicurare l'effetto di prenotazione della trascrizione, effetto che non è invece collegabile al patto di prelazione, che non prevede alcun obbligo di futuro trasferimento. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 23 Marzo 2011, n. 6597.


Contratto preliminare trascritto - Mancata esecuzione - Privilegio speciale sul bene immobile in favore del credito del promissario acquirente - Prevalenza sull'ipoteca, ai sensi dell'art. 2748, secondo comma, cod. civ. - Esclusione - Fondamento - Conseguenze in caso di fallimento del promittente venditore e di risoluzione del contratto ad opera del curatore fallimentare - Credito assistito da ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare - Prevalenza.
Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775-bis cod. civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis cod. civ., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745 cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell'art. 2748 cod. civ., e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell'immobile scelga lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell'art. 72 della legge fall.), il conseguente credito del promissario acquirente - nella specie, avente ad oggetto la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare - benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 01 Ottobre 2009, n. 21045.


Pignoramento di immobile - Successivo acquisto da parte del terzo - Efficacia dell'atto verso il creditore procedente ed i creditori intervenuti nel processo esecutivo - Esclusione - Legittimazione del terzo a proporre opposizione agli atti esecutivi - Insussistenza - Fondamento.
Il terzo che, in pendenza dell'esecuzione forzata e dopo la trascrizione del pignoramento di immobile, abbia acquistato a titolo particolare il bene pignorato, soggiace alla disposizione di cui all'art. 2913 cod. civ., la quale - sancendo l'inefficacia verso il creditore procedente ed i creditori intervenuti delle alienazioni del bene pignorato successive al pignoramento - nega a tale terzo la possibilità di svolgere le attività processuali inerenti ad un suo subingresso nella qualità di soggetto passivo dell'esecuzione; benché lo stesso non è legittimato nemmeno a proporre opposizione agli atti esecutivi. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 23 Gennaio 2009, n. 1703.