TITOLO II - Del fallimento
Capo II - Degli organi preposti al fallimento
Sez. III - Del curatore

Art. 28

Requisiti per la nomina a curatore
Testo a fronte
TESTO A FRONTE

I. Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore:

a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;

b) studi professionali associati o so-cietà tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all’atto dell’accettazione dell’incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;

c) coloro che abbiano svolto funzio-ni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprendi-toriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.



III. Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affi-ni entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa [...] (1), non-ché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento.

IV. Il curatore e' nominato tenuto conto delle risultanze dei rapporti riepilogativi di cui all'articolo 33, quinto comma. (2)

V. E' istituito presso il Ministero della giustizia un registro nazionale nel quale confluiscono i provvedimenti di nomina dei curatori, dei commissari giudiziali e dei liquidatori giudiziali. Nel registro vengono altresi' annotati i provvedimenti di chiusura del fallimento e di omologazione del con-cordato, nonche' l'ammontare dell'at-tivo e del passivo delle procedure chiuse. Il registro e' tenuto con modalita' informatiche ed e' accessibile al pubblico. (3)


________________

(1) (1) L'art. 5, comma 1, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015 n. 132, ha soppresso, in sede di conversione, le parole "durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento".
(2) Comma aggiunto dall'art. 5, comma 1, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83 in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2015 n. 132.
(3) Comma aggiunto dall'art. 5, comma 1, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015 n. 132 .
(*) Le modifiche di cui alle nota 1 si applicano ai fallimenti dichiarati successivamente alla data del 27 giugno 2015 di entrata in vigore del citato decreto legge; quelle di cui alla nota 2 si applicano ai fallimenti dichiarati successivamente alla data del 21 agosto 2015 di entrata in vigore della citata legge di conversione; quelle di cui alla nota 3 acquistano efficacia decorsi sessanta giorni dalla pubblicazione sul sito internet del Ministero della giustizia delle specifiche tecniche previste dall'articolo 16-bis, comma 9-septies, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del D.L. 27 giugno 2015, n. 83.

GIURISPRUDENZA

Fallimento - Organi della procedura - Comitato dei creditori - Potere del giudice delegato di sostituzione dei membri - Natura amministrativa ed ordinatoria - Impugnazione con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. - Esclusione.
Il provvedimento con il quale il giudice delegato al fallimento accoglie o respinge la richiesta di sostituzione di un membro del comitato dei creditori ai sensi dell'art. 40 legge fall. ha natura amministrativa ed ordinatoria ed è privo di portata decisoria su posizioni di diritto soggettivo, con la conseguenza che lo stesso non è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost.

La disciplina regolante la partecipazione agli organi della procedura concorsuale è dettata unicamente a tutela dell'interesse pubblicistico al regolare svolgimento e al buon esito della procedura stessa, incidendo solo indirettamente sugli interessi dei componenti del comitato dei creditori o dei creditori ammessi al concorso (Cass. civ., sez. I, 13 marzo 2015, n.5094). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. VI, 23 Maggio 2018, n. 12821.


Concordato preventivo – Nomina a liquidatore della stessa persona nominata commissario giudiziale – Conflitto di interessi – Omessa contestazione dell’attività svolta – Fattispecie.
Se è vero che la nomina a liquidatore della persona già nominata commissario giudiziale collide con il requisito di cui al combinato disposto degli artt. 182, secondo comma, e 28, secondo comma, l.fall. che il liquidatore sia immune da conflitti di interessi, anche potenziali, situazione si verifica invece nel caso in cui nella persona del liquidatore si cumulino la funzione gestoria con quella di sorveglianza dell'adempimento del concordato, di cui all'art. 185, primo comma, l.fall. (Cass. 1237/2013), è anche vero che qualora la nomina a liquidatore del commissario giudiziale non sia stata oggetto di contestazione e l'attività sia stata conseguentemente svolta, non possa negarsi al liquidatore il compenso per l'attività svolta, secondo un principio più generale di presunzione di legittimità dell'attività comunque compiuta.

[Nella specie, il ricorrente ha omesso di dedurre circostanze specifiche ai fini dell'interesse ad agire in rapporto alla censura in questione.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 25 Settembre 2017.


Concordato preventivo - Ruoli di commissario giudiziale e di liquidatore - Distinzione - Compensi.
Nell'ambito del concordato preventivo, la specifica caratterizzazione dell'incarico di liquidatore ne rivela l'ontologica distinzione rispetto all'ufficio del commissario giudiziale, il quale, laddove la liquidazione sia affidata al diverso soggetto, nel suo espletamento è tenuto a svolgere attività di sorveglianza e controllo, così che la coincidenza soggettiva non incide sulla sfera delle rispettive funzioni, le quali restano distinte e non assimilabili e pertanto meritevoli di distinto compenso. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 07 Marzo 2016.


Concordato preventivo - Doppio incarico di commissario giudiziale e di liquidatore - Conflitto di interessi - Sussistenza.
La nomina a liquidatore della persona già in carica come commissario giudiziale collide con il requisito di cui al combinato disposto degli articoli 182, comma 2, e 28, comma 2, legge fall. che il liquidatore sia immune da conflitto di interessi, anche potenziale, ipotesi, invece, configurabile laddove nella sua persona si accumulino la funzione gestoria con quella di sorveglianza dell'adempimento del concordato, di cui all'articolo 185, comma 1, legge fall. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 07 Marzo 2016.


Concordato preventivo - Nomina a liquidatore di persona già in carica come commissario giudiziale - Conflitto di interessi - Sussistenza - Diritto al doppio compenso.
Nonostante la nomina a liquidatore della persona già in carica come commissario giudiziale con collida con il requisito che il liquidatore sia immune da conflitto di interessi, si deve tuttavia ritenere che qualora la nomina a liquidatore del commissario giudiziale non sia stata oggetto di contestazione e l'attività sia stata conseguentemente svolta, non possa negarsi al liquidatore il compenso per l'attività svolta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 07 Marzo 2016.


Concordato preventivo – Commissario Liquidatore – Potere di nomina della società concordataria – Sussistenza – Condizioni .
Il commissario liquidatore può essere scelto tra i soggetti indicati dalla società concordataria, stante il relativo potere di nomina dell’imprenditore richiedente, purché il soggetto indicato sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 l. fall.. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Rimini, 01 Ottobre 2015.


Concordato preventivo – Concordato misto – Nomina del liquidatore giudiziale nella persona del commissario giudiziale o nella persona del liquidatore della società – Inammissibilità – Conflitto di interessi – Sussistenza – Incompatibilità ex art. 28 L.F..
L’ufficio di liquidatore giudiziale non può essere assunto dalla persona già in carica come liquidatore della società ovvero che abbia svolto il pregresso ruolo di commissario giudiziale, il quale non può cumulare la funzione gestoria con quella di sorveglianza dell’adempimento del concordato (cfr. Cass. 1237/2013). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 24 Dicembre 2014.


Concordato preventivo – Concordato con cessione dei beni – Nomina del liquidatore giudiziale nella persona del commissario giudiziale – Inammissibilità – Conflitto di interessi – Sussistenza – Incompatibilità ex art. 28 L.F..
Va confermato il recente orientamento della Suprema Corte, espresso dalla decisione 2013/1237, per cui l’ufficio di liquidatore giudiziale non può essere assunto dalla persona già in carica come commissario giudiziale, stante il potenziale conflitto di interessi che potrebbe configurarsi nell’ipotesi in cui si cumulino nella stessa persona funzione gestoria del concordato (liquidatore) con quella di sorveglianza dell’adempimento (commissario). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

(In tema di compenso conseguente al doppio incarico di liquidatore giudiziale e commissario giudiziale, si veda Cass. 15 dicembre 2011 n. 27085, 
http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/cri.php?id_cont=11279.php) Tribunale Pesaro, 05 Dicembre 2013.


Concordato preventivo - Liquidatore giudiziale - Nomina - Conflitto di interessi - Fattispecie.
Il liquidatore giudiziale, quale organo della procedura, deve trovarsi in posizione di terzietà e di indipendenza rispetto al debitore che propone il concordato preventivo; non può, pertanto, essere nominato a tale funzione il professionista che, pur non avendo assistito direttamente la società, sia associato del professionista che tale assistenza abbia svolto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 19 Settembre 2013.


Attestazione del professionista - Espressa dichiarazione di non versare nelle condizioni di incompatibilità previste dalla legge - Necessità..
Il professionista attestatore, oltre a dichiarare il possesso dei requisiti e l'assenza delle incompatibilità di cui all'articolo 28 L.F., non deve limitarsi a dichiarare il possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, comma 3, lett. d), L.F. ma deve aggiungere espressamente di non aver prestato negli ultimi cinque anni, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo dello stesso, al fine di rendere più esplicita l'osservanza delle nuove disposizioni sulla sua indipendenza, previste dal novellato articolo 161, comma 3, L.F.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 28 Gennaio 2013.


Concordato preventivo - Compiti del professionista attestatore - Certificazione della veridicità dei dati - Valutazione sulla fattibilità del piano - Indipendenza e professionalità dell'attestatore..
Nel concordato preventivo, il professionista attestatore ha il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dall'imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto, fornendo dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dall'interno, elementi, questi, che il giudice potrebbe altrimenti acquisire soltanto nominando un consulente tecnico. Il professionista attestatore, pur non essendo un consulente del giudice, deve, pertanto, avere caratteristiche di indipendenza (significativamente rafforzate dalla sanzioni penali di cui all'articolo 236 bis, legge fallimentare) e professionalità tali da garantire una corretta attuazione del dettato normativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, 23 Gennaio 2013.


Concordato preventivo - Valutazione del professionista attestatore - Controllo del giudice - Prevalenza - Potere del giudice di discostarsi dal giudizio espresso dal professionista - Sussistenza..
Benché, nel concordato preventivo, al professionista attestatore sia demandato il compito di certificare la veridicità dei dati forniti dall'imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto, occorre precisare che il controllo del giudice su questi aspetti non è di secondo grado, destinato cioè a realizzarsi soltanto sulla completezza e congruità logica della motivazione offerta dal professionista anche sotto il profilo del collegamento effettivo tra i dati riscontrati ed il giudizio espresso; il giudice può, infatti, discostarsi dal giudizio espresso dal professionista, così come potrebbe fare a fronte di non condivise valutazioni di un suo ausiliario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione Sez. Un. Civili, 23 Gennaio 2013.


Concordato preventivo - Nomina del commissario liquidatore - Requisiti di terzietà di cui all'articolo 28, comma 2, l.f. - Professionista facente parte dello studio professionale che ha elaborato la proposta di concordato - Incompatibilità - Sussistenza..
Non soddisfa il requisito della terzietà richiesto dall'articolo 28, comma 2, legge fallimentare e non può, pertanto, essere nominato commissario liquidatore della procedura di concordato preventivo il professionista che faccia parte dello stesso studio professionale del quale fanno parte i professionisti che hanno assistito la società debitrice nella redazione e predisposizione del piano concordatario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 10 Ottobre 2012.


Concordato preventivo - Concordato con cessione dei beni - Nomina del liquidatore giudiziale - Proposta del debitore - Ammissibilità - Requisiti..
Nel concordato preventivo con cessione dei beni la fase della liquidazione avviene ad opera della procedura concorsuale tramite i suoi organi, e tra essi il liquidatore giudiziale, la cui designazione può anche costituire oggetto della proposta del debitore volta a fissare le modalità di esecuzione del piano, ai sensi dell’art. 182 L.F.. E’ altresì certo che la nomina del liquidatore debba avvenire nel rispetto dei requisiti soggettivi - tra cui le incompatibilità di cui all’art. 28 L.F. - previsti per la nomina a curatore ed ivi richiamati; in difetto, la designazione sostitutiva compete al Tribunale. (Francesco Fimmanò) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 10 Ottobre 2012.


Concordato preventivo - Concordato con cessione dei beni - Nomina del liquidatore giudiziale - Professionista mandatario della società e dei suoi organi sociali - Espressione di interessi specifici dalla mandante - Incompatibilità ex art. 28 L.F..
Un professionista mandatario della società in concordato e dei suoi organi sociali è espressione degli interessi specifici della propria mandante, non potendo, pertanto, ritenersi assolto il prerequisito della terzietà stabilito dal citato art. 28 L.F, condizione indefettibile per l’espletamento delle funzioni dell’organo di liquidazione giudiziale. Nell’ottica del cd. “contratto di concordato” (cfr. Cassazione civile, sez. I , 23 giugno 2011, n. 13818) un professionista già mandatario della società è oggettivamente portatore di interessi riferibili ad una sola delle parti del “contratto” de quo. (Francesco Fimmanò) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 10 Ottobre 2012.


Concordato preventivo - Indipendenza del professionista attestatore - Nomina del liquidatore giudiziale..
Le recenti ulteriori modifiche apportate alla disciplina del concordato preventivo dal cd. Decreto Sviluppo, che (seppur non applicabile ratione temporis al caso di specie), hanno adeguatamente rinforzato la garanzia di “indipendenza” rispetto al debitore del professionista attestatore con la fissazione di limiti ben precisi quali quelli indicati dall’art. 67 3° co. lett d) l.fall.. Appare, pertanto, logico che analogo principio vada applicato con riferimento alla nomina di organi della procedura quali il liquidatore giudiziale. (Francesco Fimmanò) (riproduzione riservata) Tribunale Benevento, 10 Ottobre 2012.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Concordato preventivo - Ammissione - Condizioni - Ricorso depositato nella vigenza del decreto legge n. 35 del 2005 - Attestazione della veridicità dei dati e della fattibilità del piano - Requisiti del professionista nominato dal debitore - Rinvio all'art. 28 legge fall. - Situazioni di incompatibilità per pregressa attività professionale in favore del debitore - Sussistenza - Pendenza del procedimento alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 169 del 2007 - Omesso rinvio del novellato art. 161, terzo comma, legge fall., alla medesima condizione di incompatibilità - Conseguenze - Effetto sanante della nomina - Fondamento - Fattispecie..
In tema di attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano proposto con la domanda di ammissione al concordato preventivo,la relativa relazione può essere redatta anche da un professionista che abbia già prestato la sua attività professionale in favore del debitore, non configurando più tale circostanza condizione di incompatibilità alla predetta nomina, in quanto l'art. 161, terzo comma, legge fall. - come modificato da ultimo dal d.lgs. n. 169 del 2007 - rinvia ai requisiti soggettivi di cui all'art. 67, terzo comma, lett.d), legge fall., il quale a sua volta menziona, tra quelli richiesti per la nomina a curatore fallimentare, solo quelli di cui all'art. 28, primo comma, lett. a) e b), senza riferirsi alla predetta situazione di incompatibilità (di cui al secondo comma del citato art. 28), com'era invece, dal 16 marzo 2005, secondo il testo "ratione temporis" vigente dell'art. 161 e per effetto del decreto legge n. 35 del 2005 (poi convertito nella legge n. 80 del 2005). Ne consegue che se pure, come nella specie, il professionista attestatore - già consulente della società proponente il concordato e rappresentante dei suoi soci di maggioranza e di quelli della società assuntrice del concordato in alcune assemblee societarie - versava in una situazione di incompatibilità all'epoca di deposito del ricorso (17 gennaio 2006), la predetta modifica normativa ha rimosso con effetti sananti tale incompatibilità essendo intervenuta con riguardo ad una procedura di concordato ancora non conclusa. (fonte CED – Corte di Cassazione) Cassazione civile, sez. I, 04 Febbraio 2009, n. 2706.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Concordato preventivo - Ammissione - Condizioni - Ricorso depositato nella vigenza del decreto legge n. 35 del 2005 - Attestazione della veridicità dei dati e della fattibilità del piano - Requisiti del professionista nominato dal debitore - Rinvio all'art. 28 legge fall. - Situazioni di incompatibilità per pregressa attività professionale in favore del debitore - Sussistenza - Pendenza del procedimento alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 169 del 2007 - Omesso rinvio del novellato art. 161, terzo comma, legge fall., alla medesima condizione di incompatibilità - Conseguenze - Effetto sanante della nomina - Fondamento - Fattispecie. .
In tema di attestazione della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano proposto con la domanda di ammissione al concordato preventivo,la relativa relazione può essere redatta anche da un professionista che abbia già prestato la sua attività professionale in favore del debitore, non configurando più tale circostanza condizione di incompatibilità alla predetta nomina, in quanto l'art. 161, terzo comma, legge fall. - come modificato da ultimo dal d.lgs. n. 169 del 2007 - rinvia ai requisiti soggettivi di cui all'art. 67, terzo comma, lett.d), legge fall., il quale a sua volta menziona, tra quelli richiesti per la nomina a curatore fallimentare, solo quelli di cui all'art. 28, primo comma, lett. a) e b), senza riferirsi alla predetta situazione di incompatibilità (di cui al secondo comma del citato art. 28), com'era invece, dal 16 marzo 2005, secondo il testo "ratione temporis" vigente dell'art. 161 e per effetto del decreto legge n. 35 del 2005 (poi convertito nella legge n. 80 del 2005). Ne consegue che se pure, come nella specie, il professionista attestatore - già consulente della società proponente il concordato e rappresentante dei suoi soci di maggioranza e di quelli della società assuntrice del concordato in alcune assemblee societarie - versava in una situazione di incompatibilità all'epoca di deposito del ricorso (17 gennaio 2006), la predetta modifica normativa ha rimosso con effetti sananti tale incompatibilità essendo intervenuta con riguardo ad una procedura di concordato ancora non conclusa. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 04 Febbraio 2009, n. 2706.