Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 182-quinquies ∙ (Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti)


La migliore soddisfazione dei creditori
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La migliore soddisfazione dei creditoriSindacato del giudiceConcordato con riservaFinanziamenti prededucibiliFinanziamento con riserva di ripetizionePagamenti di crediti anteriori per prestazioni di beni o serviziDeposito per spese e compenso del commissario nella fase preconcordatariaContratti con pubbliche amministrazioniMantenimento dei livelli occupazionaliTutela della continuità aziendaleRapporto con art. 118 Codice AppaltiContratti pendentiMantenimento delle linee di credito autoliquidantiLinee di credito autoliquidanti e controllo del debitoApplicazione analogicaRateizzazioni contributive e tributarieSanzioniAttestazione del professionistaPagamenti non autorizzatiCompensazione


La migliore soddisfazione dei creditori

Concordato preventivo - Criterio della migliore soddisfazione dei creditori - Clausola generale applicabile a tutte le tipologie di concordato - Regole di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore - Atti non autorizzati - Revoca e valutazione del disvalore oggettivo dell'atto non autorizzato - Valutazione della migliore soddisfazione dei creditori - Fattispecie
Il criterio della migliore soddisfazione dei creditori (solo di recente espressamente codificato, sempre con specifico riguardo al concordato con continuità aziendale, oltre che dall'articolo 182-quinquies, comma 4, legge fall., anche nel primo comma del medesimo articolo, nonché nell'art. 186-bis), individua una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato, ivi compreso quello meramente liquidatorio, quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura. Alla luce di tale criterio può agevolmente escludersi non solo che il compimento dell'atto non autorizzato conduca all'automatica revoca del concordato, ma anche che il disvalore oggettivo di tale atto (pregiudizio che esso arreca alla consistenza del patrimonio del debitore) sia ricavabile, sic et simpliciter, dalla violazione della regola della par condicio, essendo, per contro, ben possibile che il pagamento di crediti anteriori si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori e tenda dunque all'obiettivo della loro migliore soddisfazione (si pensi, in via meramente esemplificativa, ai pagamenti di crediti di lavoro - che impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria - o ai pagamenti di utenze, eseguiti al fine di evitare l'interruzione dell'erogazione del servizio, di prestazioni di manutenzione, di spese legali sostenute per difendere i beni dalle pretese avanzate da terzi, che risultano volte, direttamente o indirettamente, conservare il valore del patrimonio aziendale, in modo da ricavarne un maggior prezzo in sede di liquidazione). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 19 Febbraio 2016.


Concordato preventivo - Pagamento di crediti anteriori - Concordato con riserva - Autorizzazione ex art. 161, co. 7 L.F.
In casi eccezionali, ove, in nome del principio della migliore soddisfazione dei creditori, appaia manifestamente evidente la vantaggiosità dell’atto con riguardo a tutti i crediti concordatari ed il pagamento abbia luogo nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione, durante il periodo interinale del concordato con riserva può essere autorizzato il pagamento di crediti anteriori in forza della disposizione di cui all’articolo 161, comma 7, L.F. quale atto urgente di straordinaria amministrazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Monza, 25 Luglio 2014.


Finanziamenti prededucibili - Migliore soddisfazione dei creditori - Verifica della veridicità dei dati - Necessità
Per quanto non espressamente richiesto dalla norma di cui all’art. 182-quinquies L.F., l’attestazione sulla funzionalità dei finanziamenti cosiddetti interinali alla migliore soddisfazione dei creditori deve muovere da una verifica, quella inerente alla veridicità dei dati, senza la quale qualsiasi attestazione non potrebbe che essere priva di attendibilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 26 Giugno 2014.


Finanziamenti prededucibili - Contenuto dell’attestazione del professionista - Prospettiva di un piano concordatario o di un accordo di ristrutturazione dei debiti - Distinzione
In tema di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quinquies L.F., è necessario distinguere il caso in cui l’attestazione viene resa nella prospettiva o in presenza di un piano concordatario da quella in cui si tratti di attestare la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis L.F.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 26 Giugno 2014.


Finanziamenti prededucibili - Finanziamento in funzione di un piano di concordato preventivo - Attestazione del professionista - Oggetto - Finanziamento con garanzia ipotecaria - Tutela della garanzia patrimoniale - Percentuali più favorevoli ai creditori
Qualora la richiesta di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quinquies L.F. sia funzionale ad un piano concordatario, l’attestazione di cui al primo comma dell’articolo citato dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell’esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili e ciò soprattutto quando il finanziamento debba essere assistito da una garanzia reale sui beni del debitore (art. 182-quinquies, comma 3, L.F.). E poiché la dilatazione del passivo derivante dalla stipula dei finanziamenti prededucibili e la sottrazione di un bene alla garanzia patrimoniale dei creditori determinano una diminuzione delle prospettive di soddisfacimento dei creditori, tale convenienza non può che derivare dall’entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell’impresa (consentita dai finanziamenti) o dall’accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Allo scopo di garantire i creditori da una possibile violazione della loro garanzia patrimoniale, la convenienza dovrà, pertanto, risolversi in una prospettiva di soddisfacimento secondo percentuali più favorevoli. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 26 Giugno 2014.


Finanziamenti prededucibili - Finanziamento in funzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti - Rispetto della garanzia patrimoniale - Irrilevanza - Valutazione di funzionalità rispetto all’ipotesi di apertura del concorso dei creditori - Irrilevanza - Riuscita del piano sottostante all’accordo di ristrutturazione
Quando l’autorizzazione alla stipula di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quinquies L.F. venga chiesta nell’ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182 bis L.F., poiché gli accordi di ristrutturazione sono uno strumento di natura negoziale-privatistica, implicante la conclusione di un accordo da parte del singolo creditore aderente ed il diritto all’integrale pagamento per chi non aderisca e resti pertanto estraneo, nella redazione dell’attestazione non si porrà il problema del rispetto della garanzia patrimoniale dei creditori, in quanto ogni creditore è libero di firmare l’accordo che gli viene proposto rinunciando a parte del proprio credito o a parte della propria garanzia patrimoniale, o di restare estraneo, con la conseguente possibilità di pretendere il pagamento integrale. In tali casi, sarà, pertanto, necessario riferire il concetto di funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori ad un generico rafforzamento delle possibilità di riuscita del piano sottostante agli accordi. Né può ritenersi che la valutazione di funzionalità debba avere quale parametro di confronto la prospettiva di soddisfacimento dei creditori nell’ipotesi in cui dovesse essere aperto il loro concorso, con il fallimento o con un concordato preventivo, a causa dell’insuccesso della soluzione privatistica perseguita con gli accordi ex art. 182 bis l. fall. (mancato raggiungimento degli accordi, mancata omologazione, inadempimento delle obbligazioni scaturite dagli accordi omologati). Se così fosse, infatti, la funzionalità alla migliore soddisfazione non vi sarebbe mai, proprio perché la dilatazione del debito derivante dalla contrazione del finanziamento, e la sottrazione alla generale garanzia del bene sul quale viene concessa ipoteca, non potrebbero essere compensate da alcun flusso di cassa ulteriore, ed in particolare da quelli derivanti dalla prosecuzione dell’impresa da parte della società rimasta in bonis. La funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, in questo caso, non è affatto ancorata alla comparazione, con ipotesi alternative, del soddisfacimento assicurato dal piano assistito dai finanziamenti prededucibili ma si risolve, al contrario, nel considerare che il piano sottostante agli accordi, imperniato sulla prosecuzione dell’impresa, non può prescindere, per la sua riuscita, dai finanziamenti esterni e dalle garanzie reali oggetto della domanda. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bergamo, 26 Giugno 2014.


Concordato preventivo - Pagamento di debiti anteriori - Introduzione del principio di “miglior soddisfacimento dei creditori” - Effetti - Intento del legislatore di favorire la soluzione concordataria
L’orientamento interpretativo che preclude tout court qualsiasi pagamento di debiti anteriori al concordato deve essere rivisto alla luce del criterio di “miglior soddisfacimento dei creditori”, il quale individua una sorta di clausola generale (introdotta nel concordato preventivo con continuità aziendale dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 agli articoli 182 quinquies, commi 1 e 4, e 186 bis L.F.) applicabile a tutte le tipologie di concordato quale criterio di scrutinio della legittimità degli atti del debitore in pendenza della decisione del tribunale sull’ammissibilità della proposta. Detto criterio dovrebbe orientare l’interprete verso una maggiore flessibilità delle opzioni interpretative, in direzione del favor che il legislatore ha indubbiamente espresso negli ultimi anni verso la soluzione della crisi d’impresa mediante il ricorso allo strumento concordatario. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 30 Gennaio 2014.


Concordato preventivo - Pagamento di debiti anteriori - Introduzione del principio di “miglior soddisfacimento dei creditori” - Incremento patrimoniale - Pagamenti coerenti con il piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche - Revoca del concordato - Esclusione
Interpretando la nozione di “miglior soddisfacimento dei creditori” circoscrivendola alla sola ipotesi di incremento della garanzia patrimoniale offerta dal debitore, il cui patrimonio, benché oggetto della segregazione prevista dall’articolo 45 L.F., continua ad essere da lui gestito, è possibile ritenere che i pagamenti di debiti anteriori effettuati dopo il deposito della proposta, se coerenti con la percentuale prevista dal piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche per tutti i creditori, non necessitano di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione non suscettibili di diminuire la garanzia patrimoniale ma di accrescerla e neppure potrebbero integrare ipotesi di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori ai sensi dell’articolo 173, comma 4, L.F.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Venezia, 30 Gennaio 2014.


Concordato preventivo - Divieto di pagamento di crediti anteriori - Pagamento di dipendenti non trasferiti all'affittuario dell'azienda - Esclusione.
Il divieto di pagamento di crediti anteriori nel concordato risulta rafforzato e ribadito dalla introduzione della norma di cui all’art. 182 quinquies l.f., che disciplina in modo specifico i pagamenti dei crediti anteriori e limitatamente all’ipotesi di concordato in continuità, con ciò dimostrando che il legislatore considera tali pagamenti quali atti di straordinaria amministrazione, potenzialmente idonei a danneggiare, per la loro incidenza, il patrimonio del debitore, destinato a soddisfare i creditori concorsuali e che esigono quindi non solo l’autorizzazione del tribunale, ma anche la sussistenza di una serie di requisiti, indicati per l’appunto dall’art. 182 quinquies l.f. e che devono essere attestati nella loro sussistenza dal professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d. (Nel caso di specie, il tribunale ha negato l'autorizzazione al pagamento di retribuzioni di dipendenti che non trasferiti a società alle quali era stato concesso in affitto il ramo di azienda). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Padova, 09 Maggio 2013.


Concordato preventivo - Autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili - Migliore soddisfazione dei creditori - Valutazione - Criteri.
La funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori dei finanziamenti contemplati dall'articolo 182 quinquies, legge fallimentare deve essere rapportata ai valori patrimoniali attivi e passivi dell'impresa debitrice e l'idoneità allo scopo dei finanziamenti in questione può ritenersi sussistente quando: a) si generi un reddito positivo con conseguente incremento del valore del patrimonio aziendale (aumento dell'attivo / diminuzione del passivo / incremento indiretto del valore patrimoniale, come ad esempio dell'avviamento); b) si generi una perdita, ma ciò nonostante il patrimonio aziendale non subisca una riduzione non tanto sul piano meramente contabile ma in termini di valore realizzabile e destinabile ai creditori; al quesito deve, invece, darsi risposta negativa quando c) dalla prosecuzione dell'attività di impresa derivi una perdita e il valore di realizzo del patrimonio aziendale subisca una riduzione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 14 Gennaio 2013.


Concordato preventivo - Autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili - Migliore soddisfazione dei creditori - Contenuto dell'attestazione - Valutazione comparativa con indicazioni numeriche delle alternative alla soluzione prospettata dal debitore - Valutazione del peso finanziario della prededuzione - Necessità.
L'attestazione della funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori non può limitarsi ad una generica dichiarazione che una liquidazione a stralcio dei beni successiva alla cessione dell'attività determinerebbe una riduzione del valore di trasferimento dell'azienda (circostanza, questa, della quale normalmente non si ha motivo di dubitare), dovendo, invece, contenere una proiezione, anche numerica, degli scenari praticabili, con indicazione del fatto che nell’ipotesi alternativa a quella voluta dal debitore i creditori riceverebbero una soddisfazione inferiore. In quest'ottica, l’attestatore dovrà ovviamente considerare anche il peso finanziario della prededuzione spettante agli istituti di credito, specie a fronte di erogazioni di importi elevati, i quali potrebbero in astratto precludere o ridurre grandemente la soddisfazione degli altri creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Terni, 14 Gennaio 2013.