Accordo di ristrutturazione dei debiti - Controllo del tribunale - Verifica degli aspetti di legalità sostanziale - Modalità esecutive - Funzione informativa sull’attuabilità dell’accordo - Idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nei termini di legge - Causa concreta di ristrutturazione ed uscita dallo stato di crisi

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Natura - Atti di autonomia privata - Rilevanza pubblicistica del relativo procedimento di omologa

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Accordo in continuità aziendale - Relazione del professionista - Oggetto - Veridicità dei dati aziendali - Attuabilità dell’accordo - Prove di resistenza - Worst case e Best case
Come nel concordato preventivo, anche nell'accordo di ristrutturazione dei debiti, la verifica del tribunale, ferma l’impossibilità di valutarne la convenienza economica, riguarda le modalità esecutive al fine di evitare che si pongano in contrasto con norme imperative, nonché la relazione del professionista, per accertare che assicuri la funzione informativa sull’attuabilità dell’accordo (con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nei termini di legge), in tal modo perseguendo la causa concreta di ristrutturazione ed uscita dallo stato di crisi dell'impresa.

In sede di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, il potere del giudice non è dunque limitato alla sola verifica della regolarità formale degli adempimenti procedurali, ma si estende alla verifica degli aspetti di legalità sostanziale e, in particolare, tra questi, che i soggetti terzi estranei al piano di ristrutturazione godano della effettiva e reale sicurezza circa il pagamento dei loro crediti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La configurazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quali atti di autonomia privata, non può far trascurare la rilevanza pubblicistica del procedimento di omologa, il quale comporta la sospensione delle azioni cautelari ed esecutive e implica deroghe molto rilevanti, in caso di successivo fallimento, al regime generale dell’insolvenza ed al principio della par condicio creditorum. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La relazione del professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d l.fall. ha ad oggetto la veridicità dei dati aziendali nonché l’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, con particolare riferimento all’idoneità ad assicurare l’integrale e tempestivo pagamento dei crediti estranei.

Detta verifica passa attraverso l’assoggettamento del piano a prove di resistenza consistenti nella modifica in senso peggiorativo delle variabili critiche esposte ai rischi di avveramento individuati attraverso l’anamnesi dell’impresa, al fine di riscontrare la sostanziale coerenza dell’accordo con i fabbisogni di piano, nonché la valutazione del piano di tesoreria mediante stress test nel quale sia previsto il pagamento dei creditori non aderenti entro il termine di 120 giorni previsto dall’art. 182 bis, comma 1, lett. a), l. fall.

[Nel caso di specie, la relazione del professionista ha accertato la tenuta delle valutazioni economiche fatte lungo tutto l’arco di durata del piano attraverso rigorosi stress test ricondotti alla cd. “situazione base”, considerato sia nell’ottica peggiorativa del cd. “worst case” (volumi di vendita al di sotto di quelli previsti, incremento del prezzo di acquisito delle materie prime, ecc.) , sia nell’ottica migliorativa del cd. “best case” (volumi di vendita superiori rispetto a quelli previsti, contrattazione decisamente favorevole degli acquisti delle materie prime o dei costi per servizi, ecc.). Detti test hanno condotto l’attestatore a ritenere che la società ricorrente potesse ragionevolmente generare un surplus dalla continuità aziendale e quindi attenersi all’impegno di pagamenti proposto per la ristrutturazione del debito nell'arco di cinque esercizi.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Campobasso, 13 Marzo 2018. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Natura - Atti di autonomia privata - Rilevanza pubblicistica del relativo procedimento di omologa
La configurazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quali atti di autonomia privata, non può far trascurare la rilevanza pubblicistica del procedimento di omologa, il quale comporta la sospensione delle azioni cautelari ed esecutive e implica deroghe molto rilevanti, in caso di successivo fallimento, al regime generale dell’insolvenza ed al principio della par condicio creditorum. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Campobasso, 13 Marzo 2018. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Natura - Istituto di diritto concorsuale - Condizioni di ammissibilità - Forme di controllo e pubblicità
L'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l.fall. appartiene agli istituti del diritto concorsuale, come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dall'altro, (v. l'art. 182-bis legge fall., nei suoi vari commi, e l'art. 67, terzo comma, lett. e), legge fall.), suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 18 Gennaio 2018. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Prestazioni di assistenza per l'accesso alla procedura - Omologazione - Funzionalità - Prededuzione
Il principio, per cui le prestazioni del professionista che ha assistito l'imprenditore nell'accesso alla procedura di concordato preventivo, nel caso in cui l'impresa venga ammessa a detta procedura, beneficiano della prededuzione nel fallimento successivo ai sensi dell'art. 111 l.fall., si applica anche all'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l.fall., nel senso che, avutasi l'omologazione, non è necessario verificare la definitiva tenuta del "risultato" delle prestazioni medesime. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 18 Gennaio 2018. Segue...

Fallimento - Prededuzione - Credito del professionista per prestazioni di assistenza per l'accesso a procedura concorsuale - Irrilevanza della concreta utilità della prestazione per la massa dei creditori - Principio di carattere generale - Eccezione al principio della par condicio creditorum
La norma di cui all'art. 111 l.fall., secondo la quale il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda di concordato preventivo rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" della procedura e, come tale, a norma dell'art. 111, secondo comma, legge fall., va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (v. Cass. n. 22450-15), detta un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio creditorum (v. Cass. n. 8533-13 e n. 8958-14). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 18 Gennaio 2018. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti – Natura
Appare condivisibile il consolidato orientamento giurisprudenziale che attribuisce natura prevalentemente privatistica agli accordi di ristrutturazione dei debiti, che vengono così esclusi dal novero delle procedure concorsuali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Reggio Emilia, 19 Ottobre 2017. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Natura di procedura concorsuale - Esclusione
L’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182-bis legge fall. non ha natura di procedura concorsuale, in quanto: 1) non è ravvisabile un provvedimento giudiziale di apertura; 2) è assente un organo deputato alla gestione della procedura; 3) non si realizza l'apertura del concorso fra i creditori; 4) non risulta operante un rigoroso meccanismo di rispetto della par condicio creditorum (ed anzi l'accordo opera in senso quasi opposto); 5) non è ravvisabile uno spossessamento dell'imprenditore; 6) non si crea alcuna soluzione di continuità tra crediti "anteriori" e crediti "posteriori" (operando semmai la distinzione tra creditori aderenti e creditori non aderenti). (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 10 Novembre 2016. Segue...

Accordo di Ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. – Carattere negoziale e privatistico dell’accordo – Sussistenza –  Natura di procedura concorsuale – Esclusione
In linea generale l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’ art. 182 bis l. fall. appartiene al più ampio novero delle soluzioni negoziate della crisi di impresa, pur non dando luogo, secondo la più diffusa opinione, ad una procedura concorsuale.
Inducono a una simile interpretazione alcuni indici quali la mancanza di una fase di ammissione alla procedura, il cui inizio dipende esclusivamente dall’iniziativa privatistica e stragiudiziale dell’imprenditore debitore, l’assenza di organi della procedura al pari di curatore o commissario giudiziale, la mancanza di un vincolo di maggioranza, proprio invece delle deliberazioni concordatarie e oggi, dopo la novella apportata dal d.l. 179/2012 alla l. 3/2012, del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento.
L’ accordo ex art. 182 bis l. fall. soggiace dunque alla regola privatistica contrattuale secondo cui l’ accordo ha forza di legge fra le parti, ai sensi dell’ art. 1372 c.c., ed è tendenzialmente irrilevante per i terzi, sì che il raggiungimento della percentuale del sessanta per cento prevista dalla norma in parola ha unicamente lo scopo di assicurare la stabilità e la serietà dell’ accordo, mentre i creditori non aderenti non sono vincolati allo stesso e dovranno essere pagati secondo le ordinarie e precedenti scadenze previste.
Non sminuisce la portata sistematica delle precedenti considerazioni il fatto che anche l’ accordo (o meglio la sua pubblicazione) possa produrre effetti c.d. protettivi di automatic stay, considerato che l’ effetto di tutelare il patrimonio e la credibilità del debitore da iniziative di singoli creditori ostili è comunque collegato all’ esclusiva iniziativa dell’ imprenditore in crisi, attraverso la pubblicazione dell’ accordo nel registro delle imprese, senza alcuna mediazione del Tribunale, né attraverso una formale ammissione, né attraverso la concessione di termini, come previsto dall’ art. 161, 6° c., l. fall. nell’ ipotesi di domanda anticipata di concordato o nel procedimento di inibitoria di cui all’ art. 182 bis, 6° e 7° c., l. fall..
L' istituto in parola si sostanzia perciò in un accordo stipulato tra il debitore e un numero di creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti con il quale vengono liberate delle risorse funzionali all'adempimento integrale delle pretese creditorie degli estranei al fine di superare il dissesto finanziario che affligge il richiedente. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì, 05 Maggio 2016. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Natura - Procedura concorsuale - Esclusione
L’accordo di ristrutturazione dei debiti non da luogo ad una procedura concorsuale, essendo destinato a produrre effetti soltanto sul piano negoziale. Nel quadro delineato dall'art. 182-bis legge fall., manca, infatti, un provvedimento di apertura al quale facciano seguito progressivi adempimenti giudiziali, così come manca la nomina di organi di gestione o di controllo dell'impresa, la quale resta saldamente nelle mani dell'imprenditore e sotto la sua esclusiva responsabilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Firenze, 07 Aprile 2016. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Effetti sui rapporti pendenti - Esclusione - Effetti limitati ai creditori aderenti fatta eccezione per il termine generale di moratoria - Autonomia privata - Valutazione del giudice - Oggetto - Superamento della crisi d'impresa
Gli effetti dell'accordo di ristrutturazione dei debiti non incidono sui rapporti pendenti e non coinvolgono la massa dei creditori in quanto tale, ovvero non si riverberano erga omnes, ma restano limitati ai creditori aderenti, fatta eccezione per la previsione di un modesto termine generale di moratoria: in particolare, siccome l'accordo deve consentire il pagamento integrale dei creditori estranei entro un certo termine, la legge inibisce momentaneamente le azioni cautelari ed esecutive, sospende il decorso delle prescrizioni ed evita le decadenze che si sarebbero nel frattempo verificate. Vigente il principio dell'autonomia privata, questo è l'unico aspetto coinvolgente i terzi di cui dovrebbe preoccuparsi il giudice nel concedere l'omologazione, mentre, negandola, egli impedisce l'esplicarsi degli effetti negoziali in capo a coloro che li hanno sottoscritti. La profonda asimmetria che viene in tal modo a manifestarsi sui fronti contrapposti degli interessi in gioco non può che indurre a guardare con estremo favore l'omologazione degli accordi di ristrutturazione, non tanto per acritico ossequio al dogma della volontà negoziale, quanto perché lo strumento, evitando in radice l'impiego di costosi rimedi concorsuali, porta in dote un risultato di grande importanza collettiva: il superamento della crisi d'impresa, se non addirittura la rimozione dello stato d'insolvenza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Firenze, 07 Aprile 2016. Segue...

Accordo di ristrutturazione dei debiti - Omologazione - Finalità - Verifica della attuabilità dell'accordo - Idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti
Sulla base del combinato disposto del secondo del quarto comma dell'articolo 182-bis legge fall., si desume che la finalità ultima dell'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti attiene alla verifica dell'attuabilità dell'accordo stesso e della sua idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Torino, 03 Agosto 2015. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti - Applicazione del trattamento delle sopravvenienze attive previsto per il concordato preventivo - Esclusione.
Gli accordi di ristrutturazione dei debiti non possono essere considerati una particolare forma di concordato preventivo e non è possibile quindi applicare ad essi il relativo trattamento fiscale delle sopravvenienze attive. (Francesco Gabassi) (riproduzione riservata) Tribunale Udine, 30 Marzo 2012. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti - Natura dell'istituto - Natura privatistica - Indipendenza dal concordato preventivo - Estraneità dal genus delle procedure concorsuali - Caratteristiche distintive - Assenza di una fase di apertura e della nomina di organi concorsuali - Assenza di spossessamento e di limitazione dei poteri dell'impresa - Vincolo di natura esclusivamente contrattuale - Esclusione dal vincolo dei creditori non aderenti - Esclusione del principio della concorsualità sistemizzata - Alterazione delle cause legittime di prelazione - Ammissibilità - Applicazione del regime della prededuzione - Esclusione.
L'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182 bis, legge fallimentare ha natura esclusivamente privatistica e non può essere assimilato a nessuna delle procedure che regolano la soluzione dei conflitti aperti dal concorso dei creditori. L'istituto in questione, pertanto, non solo è del tutto indipendente dal concordato preventivo ma neppure può essere inquadrato nel genus delle procedure concorsuali in quanto: i)non prevede una fase di ammissibilità e, dunque, la pronuncia di un provvedimento di apertura di una procedura o la nomina di organi concorsuali; ii) non realizza alcuna forma di spossessamento e di limitazione dei poteri di direzione e gestione dell'attività dell'impresa, i quali rimangono sottratti anche ad un regime meramente autorizzatorio, così come rimane libera anche la fase esecutiva; iii) vincola, in applicazione di principi di natura contrattuale, soltanto i creditori aderenti e non comporta l'applicazione del principio di concorsualità sistemizzata tipico delle procedure concorsuali vere e proprie, con la conseguenza che i creditori non aderenti sono comunque liberi di aggredire ed escutere il patrimonio del debitore anche dopo l'omologazione dell'accordo e le parti contraenti sono libere di prevedere trattamenti diversificati tra creditori di pari rango anche in assenza di omogeneità giuridica e di interessi economici; iiii) può comportare la alterazione delle cause legittime di prelazione con l'ulteriore conseguenza che ai crediti che nascono dopo l'omologazione degli accordi di ristrutturazione non è di regola applicabile il regime della prededuzione. (Franco Benassi - riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17 Novembre 2011. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti - Autonomia dell'istituto rispetto alle procedure concorsuali - Confronto con il Prepackaged Plan statunitense - Rapporto tra il piano approvato in sede negoziale e la procedura concorsuale - Distinzione.
Nonostante l'istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182 bis, legge fallimentare presenti molte analogie con il Prepackaged Plan statunitense, caratterizzato, quest'ultimo, dall'essere un accordo negoziale che precede ed anticipa il ricorso alla procedura concorsuale vera e propria del Chapter 11, i due istituti presentano una sostanziale differenza, individuabile nel rapporto tra il piano di ristrutturazione concordato con i creditori e la vera e propria procedura concorsuale. Mentre, infatti, il Plan statunitense è solo una modalità operativa del Chapter 11 e non si sottrae alle regole proprie della concorsualità (esso è sottoposto alla valutazione della Bankrupty court che lo esamina applicando le regole del Chapter 11), l'accordo di ristrutturazione di diritto italiano resta al di fuori del confine della concorsualità e l'intervento del giudice ha esclusivamente lo scopo di verificare che il tentativo di soluzione negoziale della crisi sia seriamente realizzabile senza lesione dei diritti dei soggetti che non vi hanno partecipato. (Franco Benassi - riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17 Novembre 2011. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti - Efficacia - Validità sul piano negoziale dell'accordo indipendentemente dall'omologa - Sussistenza - Condizione che subordina l'efficacia dell'accordo all'omologa quale espressione della autonomia negoziale delle parti.
Il contratto costituito dall'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182 bis, legge fallimentare è valido ed efficace in maniera del tutto indipendente dalla sua sottoposizione al vaglio dell'omologa operato dall'autorità giudiziaria. Esso si perfeziona, infatti, secondo le ordinarie regole civilistiche in maniera del tutto indifferente ed autonoma rispetto all'omologa, al pari di un qualsiasi altro contratto che non debba essere sottoposto al giudizio omologatorio del tribunale. Occorre, poi, precisare che il suddetto principio mantiene pieno vigore anche nell'ipotesi in cui le parti abbiano inteso condizionare alla omologazione l'efficacia dell'accordo, in quanto tale eventualità non può che essere la conseguenza di una libera scelta compiuta dalle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale. (Franco Benassi - riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17 Novembre 2011. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti - Rapporto dell'istituto con gli strumenti di regolazione della crisi bancaria - Autonomia e distinzione dell'ambito operativo della disciplina - Conflitto tra gli istituti - Esclusione.
Le ragioni di specialità e di specificità della disciplina della crisi bancaria, che ne giustificano il distacco dal diritto comune ed alle quali sono sottese finalità pubblicistiche che concentrano in capo all'Autorità di Vigilanza tutti i poteri e gli strumenti di intervento nella crisi, non si spingono, né in verità potrebbero se non in virtù di una norma esplicita, a delineare una situazione di confitto tra l'apertura dell'amministrazione straordinaria ed uno strumento di chiaro imprinting negoziale quale è quello degli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182 bis, legge fallimentare, la cui funzione risiede proprio nel superamento dello stato di crisi, il quale si pone per definizione, sotto il profilo logico e temporale, in posizione alternativa e pregiudiziale rispetto alla liquidazione coatta amministrativa. (Franco Benassi - riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17 Novembre 2011. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis legge fall. – Obbligazioni previste nell'accordo - Inconvertibilità - Irrilevanza.
È irrilevante la circostanza che determinate obbligazioni assunte da soggetti diversi dal proponente l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182 bis, legge fallimentare, non siano coercibili da parte dei creditori, posto che detta caratteristica rientra a pieno titolo nell'ambito dell'autonomia contrattuale che connota l'aspetto negoziale degli accordi di ristrutturazione. (Franco Benassi - riproduzione riservata) Tribunale Bologna, 17 Novembre 2011. Segue...

Accordi di ristrutturazione dei debiti – Natura dell’istituto – Autonomia rispetto al concordato preventivo – Applicazione analogica delle regole del concordato – Esclusione.
Gli accordi di ristrutturazione integrano un autonomo istituto giuridico per nulla assimilabile ad un mero concordato semplificato. Infatti l’assenza di effetti remissori per i creditori dissenzienti (o semplicemente non aderenti al piano) e la necessità che i separati accordi con i creditori portanti almeno il 60% del debito complessivo siano raggiunti dalla impresa ricorrente nella fase endoprocessuale, come presupposto per l’inizio del giudizio di omologa, rendono l’istituto stesso assimilabile al pactum de non petendo e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria. Ne consegue che non sono applicabili neppure in via analogica all’istituto in esame le norme che regolano il concordato preventivo, norme contenute in una legge speciale e quindi non suscettibili di avere efficacia oltre l’alveo normativo che le ha disegnate. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 24 Gennaio 2007. Segue...

Accordi di ristrutturazione e concordato preventivo – Distinzione.
Nonostante l’art. 182 bis che regola gli accordi di ristrutturazione sia collocato nel titolo III accanto alle norme sul concordato preventivo, tra i due istituti vi è una marcata differenza che non consente di affermare che tra gli stessi vi sia un rapporto tra genus a species. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 16 Ottobre 2006. Segue...

Accordi di ristrutturazione e concordato preventivo – Autonomia degli istituti – Omologa – Oggetto del procedimento.
L’art. 182 bis l. fall. (accordi di ristrutturazione dei debiti) introduce un nuovo istituto che deve essere considerato autonomo e distinto rispetto al concordato preventivo, con la conseguenza che la richiesta del debitore al Tribunale ha ad oggetto la sola omologa dell’accordo che ne sancisce l’efficacia e non l’apertura di un procedimento, con relativa istruttoria, come previsto invece per il concordato preventivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Bari, 21 Novembre 2005. Segue...