Massimario Ragionato Fallimentare

a cura di Franco Benassi
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Articolo 163-bis ∙ (Offerte concorrenti)


Procedura competitiva
Tutte le MassimeCassazione
In generale
Natura della disposizione
Ambito di applicazioneConcordato con riserva e offerta da parte di soggetto già individuatoConcordato con riserva e subentro nella gestione aziendale del soggetto che apporta finanza concordatariaConcordato con riserva e atti urgenti di straordinaria amministrazioneConcordato con riserva, procedura competitiva e atto di straordinaria amministrazioneConcordato con riserva e differimento delle procedure competitiveConcordato con continuità aziendaleCoordinamento con la proposta e durataCoordinamento con la proposta e modifica del pianoCoordinamento con la disciplina dell'articolo 182 l.f.Natura coattiva della venditaPrestazione della garanzia

Procedimento
Procedimento
Procedura competitivaStima del beneDelega al commissario giudiziale dello svolgimento della garaBando di gara per offerte concorrentiClausola risolutiva per ipotesi di aggiudicazione ad altro soggettoDisciplina delle offerteObblighi pubblicitariObbligatorietà dell'aumento minimo dell'offerta originaria e della garaIndividuazione del miglior offerenteIntervento del tribunale sul contenuto delle offertePotere del giudice delegato di sospensione della venditaPotere del commissario di sospensione della vendita

Fattispecie
Diritto di prelazione
Operazioni sul capitale della societa' proponente il concordatoAzienda e contratti con ente pubblicoConcordato con assuntoreOfferte condizionateScissioneAumento del capitale con rinuncia al diritto di opzionePromessa di acquisto dell'aziendaAffitto di azienda e urgenzaContratto di affitto di azienda stipulato prima dell'inizio della proceduraContratto preliminare stipulato prima dell'inizio della proceduraContratto preliminare stipulato in data anteriore nel corso della normale attività d'impresaRitiro della garanzia di adempimento in caso di vendita dell'azienda a terziElusione


Procedura competitiva

Concordato preventivo – Liquidazione dei beni – Natura coattiva delle vendite

Vendite coattive – Diritto di prelazione convenzionale – Compatibilità – Esclusione – Diritto di rilancio – Right to match

Per effetto delle modifiche apportate all’art. 182, comma 5, legge fall. ed all’introduzione dell’art. 163-bis legge fall., nessun dubbio vi può essere in relazione alla natura coattiva di tutti i trasferimenti posti in essere in qualunque fase della procedura di concordato preventivo, ove non si può prescindere dalla regola della competitività e dagli effetti purgativi e liberatori che ne conseguono.

Non è condivisibile il principio, enunciato dalla sentenza n. 14083/2004 delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, della compatibilità del diritto di prelazione convenzionale con le vendite coattive, in quanto la prelazione, attribuendo una posizione di indubbio vantaggio, può disincentivare potenziali terzi interessati dal partecipare alla gara, perché consci della possibilità di essere superati dal prelazionario il quale ne può attendere semplicemente l’esito senza partecipare, laddove, partecipando invece alla competizione, non solo avrebbe probabilmente offerto un prezzo superiore e non si sarebbe limitato a pareggiare l’offerta dell’aggiudicatario, ma avrebbe in ogni caso innescato una competizione tra vari contendenti, la sola che assicura il maggior prezzo e quindi la migliore soddisfazione dei creditori.

Piuttosto, è compatibile con la disciplina in esame il cd. “diritto di rilancio”, in quanto esercitabile dall’offerente originario solo nell’ambito di una successiva gara con l’aggiudicatario, ciò che consente di innescare un’ulteriore competizione per l’acquisto dell’azienda che non può che giovare alla massimizzazione del ricavato e costringere l’offerente originario a conformare comunque la propria offerta alle condizioni stabilite dal provvedimento che dispone la gara. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Latina, 28 Gennaio 2020.


Concordato preventivo – Pianificazione del trasferimento a data successiva alla chiusura della procedura – Necessità di far luogo a procedura competitiva – Sussiste – Impossibilità di farvi luogo – Inammissibilità del concordato – Sussiste
E’ irrilevante che il trasferimento dell’azienda o di assets aziendali sia collocato formalmente in un momento successivo rispetto alla chiusura del concordato o, addirittura, non sia formalmente previsto nel piano, quando però ne costituisca logica e ineludibile proiezione.

La sostanza deve prevalere sulla forma e, nel concordato, la sostanza è data dal piano, non solo da ciò che in esso è espressamente pianificato, ma anche da ciò che, pur non essendo stato esplicitato, ne costituisce logica implicazione, proiezione e conseguenza, secondo inferenze induttive basate su canoni di ragionevolezza della condotta di operatori economici razionali.

E’ la pianificazione del trasferimento, non il momento in cui esso avverrà, a far sì che sia necessaria l’apertura di procedura competitiva ex art. 163 bis l.f. e se, per le modalità in cui è strutturato il piano, risulti impossibile per il tribunale aprire la procedura competitiva, essendo impossibile rendere le offerte comparabili, il concordato deve ritenersi inammissibile.

Non è compito del collegio, di fronte ad un piano concepito in partenza per escludere ogni tipo di contesa sull’azienda o altro asset, elaborare procedure competitive che comportino modifiche sostanziali del piano. E’ onere di chi adisce la procedura confezionare il piano, in modo da mettere in condizione il collegio di costruire procedure competitive credibili e trasparenti. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 12 Luglio 2019.


Concordato preventivo – Offerte concorrenti – Procedura competitiva – Ragioni di urgenza – Concordato con riserva – Deroga alla disciplina delle offerte concorrenti – Modalità
L'introduzione dell'art. 163-bis l.fall. e la contestuale modifica del quinto comma dell'art. 182 l.fall. (ad opera del d.l. 27 giugno 2015 n. 83, come convertito con legge 6 agosto 2015 n. 132), hanno determinato la creazione di un vero e proprio principio di portata generale secondo cui gli atti dismissivi del patrimonio dell'azienda che ricorra al concordato preventivo devono necessariamente essere effettuati mediante il preventivo espletamento di procedure competitive (e ciò sia nella fase del concordato pieno, sia nella fase c.d. prenotativa, sia, infine, nella fase esecutiva); ciò al fine di garantire la miglior soddisfazione dei creditori ed evitare che, con il sistema delle c.d. offerte chiuse, i beni vengano ceduti a prezzi non di mercato o si presti il fianco a condotte fraudolente.

Va tuttavia rilevato che l'applicazione della disciplina di cui all'art. 163-bis l.fall. anche agli atti di autorizzazione ex art. 161, comma 7, è prevista "in quanto compatibile"; il generale principio delle cessioni competitive può, pertanto, in specifiche e peculiari ipotesi, essere derogato, qualora vi sia l’esigenza di evitare che il ritardo derivante dall'espletamento della procedura competitiva porti a risultati contrari all'interesse dei creditori.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che sussistessero esigenze di urgenza non compatibili con l'espletamento delle formalità previste dalla procedura di cui all'art. 163-bis l.fall., la quale avrebbe comportato una dilatazione dei tempi della cessione e dunque un differimento dell'incasso del prezzo, con pregiudizio al mantenimento in esercizio dei punti vendita ed alle ragioni dei creditori.

Il Tribunale ha, inoltre, ritenuto che il principio generale della competitività avrebbe potuto essere salvaguardato attraverso una procedura più snella, consistente nella ricerca di interessati all'acquisto (ad opera del Commissario) sulla base dell'offerta irrevocabile ricevuta.] (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 03 Agosto 2017.


Concordato preventivo – Migliore soddisfazione dei creditori - Clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato – Cessioni – Procedimento competitivo – Necessità
Il criterio della "migliore soddisfazione dei creditori" (solo di recente espressamente codificato), individua una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato (ivi compreso quello meramente liquidatorio), quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura (Cass. 3324/2016).

Tale principio, per preventiva ed insindacabile valutazione del legislatore, prevede che le cessioni avvengano sempre con procedimento competitivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Monza, 25 Gennaio 2017.


Concordato preventivo con cessione dei beni - Vendita eseguita dal liquidatore - Diritto di prelazione all'acquisto concesso dal debitore prima dell'apertura della procedura - Esperibilità del diritto da parte del titolare - Sussistenza
In relazione alla vendita effettuata dal liquidatore in esecuzione del concordato preventivo con cessione dei beni, è consentito l'esercizio del diritto di prelazione nell'acquisto, convenzionalmente attribuito a un terzo dal debitore prima dell'ammissione della procedura, atteso che: il rapporto di prelazione, come tutti i rapporti giuridici preesistenti, non si scioglie (mancando nella disciplina del concordato il richiamo alle disposizioni dettate dagli artt. 72-83 legge fall.) a seguito dell'apertura del concordato o della sua omologazione; non è ricavabile dal sistema l'oggettiva incompatibilità della prelazione con la fase esecutiva del concordato (sia perché la forma e le modalità della liquidazione competono al debitore cedente, che può stabilire la vendita a trattativa privata e il tribunale interviene, ai sensi dell'art. 182 legge fall., solamente se il concordato non dispone diversamente, sia perché, non rispondendo l'esclusione della prelazione nella vendita forzata a ragioni di principio, è irrilevante che il trasferimento venga attuato con atti di carattere negoziale ovvero coattivo); va escluso, infine, che la prelazione incida, di per sè, negativamente sugli interessi dei creditori, in quanto essa comporta il solo onere della "denuntiatio" e si colloca in un momento successivo alla individuazione dell'acquirente e alla definitiva determinazione del prezzo. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 27 Luglio 2004, n. 14083.